פסקי דין על זאב זאבי | פסקי דין על טי.אר.די. אינסטרום | פסקי דין על ישראל רמות | פסקי דין על צבי דוידוביץ ואח' |

1420/07 א     28/04/2015




א 1420/07 זאב זאבי נ' טי.אר.די. אינסטרום בע"מ, ישראל רמות, צבי דוידוביץ ואח'








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 1420-07 זאבי נ' טי.אר.די.אינסטרום בע"מ ואח'





בפני
כב' השופט יהודה פרגו
– שופט בכיר


המבקש
זאב זאבי
ע"י ב"כ עוה"ד עידית רוט וערן פלס


נגד

המשיבים
1. טי.אר.די. אינסטרום בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אסף ברם ותומר ברם

2. ישראל רמות
3. צבי דוידוביץ
4. חמי בן נון
ע"י ב"כ עוה"ד גיל רון ואהרון רבינוביץ'

5. זיו האפט רואי חשבון
ע"י ב"כ עוה"ד ניר מילשטיין ואית
מר פורת

החלטה

1.
מבוא

בפני
בקשה לאישור תובענה ייצוגית על-פי חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו–2006
(להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

בתאריך 3/4/2006
פרסמה חברת "טי אר די אינסטרום בע"מ" (להלן: "החברה") תשקיף הנפקה ובו הצעה לציבור לרכוש ניירות ערך שלה (אג"ח) במסגרת הנפקת החברה בבורסה.

בהתאם לתשקיף, אמורה הייתה החברה להשתמש בכספי התמורה במהלך העסקים הרגיל שלה והשקעותיה אמורות היו להיות השקעות סולידיות שאינן מסכנות את מחזיקי האג"ח.

המבקש
, הינו אחד מרוכשי האג"ח.

לטענת המבקש
, המשיבים - החברה, מנהליה, הדירקטורים - הפרו את האמור בתשקיף וחשפו את החברה להשקעות ספקולטיביות, ללא שניתן על כך דיווח מיידי ופירוט מתאים בדוחות הרבעוניים – השני והשלישי. הכל, ללא פיקוח, בקרה ודיווח הולם ומשקף את המציאות, של רואי החשבון עימם עבדה החברה.

התנהלות זו של כל המשיבים – כך נטען – הביאה עימה לצניחתן של האג"חים ולגרם נזק רב למשקיעים- מחזיקי האג"ח.

המבקש
הוא אחד ממחזיקי האג"ח, אשר מכר את האג"ח שהיו ברשותו, עם היוודע דבר הנזק הנטען.

לטענת המבקש
, העובדות אותן הוא מפרט בבקשה, מקימות לו ו"לקבוצה" אותה הוא מבקש לייצג, עילת תביעה אישית נגד המשיבים מכוח דיני ניירות ערך ומכוח הדין הכללי (דיני חוזים ונזיקין).

המשיבים
דוחים את הנטען ואת אחריותם לגרם הנזק.

כמו כן ובנוסף, טוענים המשיבים כי אין למבקש ול"קבוצה" עילת תביעה אישית;
ולחילופין גם אם הייתה עילת תביעה כלשהי, מקומה בתביעה נגזרת.

עוד טוענים המשיבים, כי המבקש אינו עומד בתנאי חוק תובענות ייצוגיות המקנות לו את הזכות להגיש תובענה ייצוגית בעצמו ובשם ה"קבוצה" אותה הוא מבקש לייצג.





















2.
הצדדים והקבוצה

המבקש
רכש והחזיק במועדים המפורטים בבקשה, אג"ח אותן הנפיקה החברה.

המשיבה 1
/"החברה" (כמתואר בבקשה) הנה חברה שהוקמה בשנת 1998 כחברה פרטית
על פי פקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג-1983 (להלן: "פקודת החברות")
ע"י המשיבים 2, 3 (ישראל רמות
וצבי דוידוביץ).

עם הנפקתה בבורסה של תל-אביב באפריל 2006, הפכה החברה לחברה ציבורית כמשמעותה בחוק החברות תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") ולתאגיד מדווח כמשמעו בחוק ניירות ערך תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך").

בתשקיף ההנפקה נאמר, בין השאר:

"6.1
כללי

6.1.1
טי.אר.די אינסטרום, בע"מ הוקמה והתאגדה בישראל
ביום 4 ביוני 1998 כחברה פרטית על-פי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983.


לאחר הנפקת מניות החברה לציבור ורישומן למסחר
על-פי תשקיף זה תהפוך החברה לחברה ציבורית כמשמעה בחוק החברות ולתאגיד מדווח כמשמעו
בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 ("חוק ניירות ערך").



החברה עוסקת בתכנון, פיתוח, ייצור ושיווק של מכשור
רפואי לרפואת שיניים.


6.1.2
החברה הוקמה על ידי מר ישראל רמות
המכהן במועד
התשקיף כמנכ"ל החברה, כדירקטור וכאחראי על תחום
הכספים, ועל ידי מר צבי דוידוביץ, המכהן במועד
התשקיף, כיו"ר הדירקטוריון וכסמנכ"ל הפיתוח של
החברה. מוצרי החברה הינם פרי רעיונם של מייסדי
החברה. להערכת החברה, נכון למועד התשקיף, לא קיימת
תלות של החברה בהמשך פעילותם של המייסדים בחברה,
הואיל וחלקו העיקרי של הליך פיתוחם של מוצריה
העיקריים של החברה, הושלם.

6.1.3
נכון למועד התשקיף עוסקת החברה בשני תחומי פעילות עיקריים, תחום מכשירי הקרנת אור להקשיית חומר מילוי דנטלי, ותחום המכשירים הרפואיים לטיפולי שורש. בנוסף, פועלת החברה לפיתוח וייצור מכשירים רפואיים חדשניים נוספים בתחום רפואת השיניים".

המשיב 2
(ישראל רמות
), כמתואר בתשקיף ובבקשה, כיהן במועדים הרלוונטיים לבקשה כדירקטור, מנכ"ל החברה ואחראי על תחום הכספים וניהול הסיכונים בחברה.

במועד התשקיף, החזיק ישראל רמות
ב-50% בהון החברה ובזכויות ההצבעה.
לאחר ההנפקה, נותרו ברשותו 38.7% ממניות החברה ויחד עם המשיב 3 (צבי דוידוביץ)

הוא בעל השליטה בחברה.

המשיב 3
(צבי דוידוביץ) כמתואר בתשקיף ובבקשה, כיהן בכל המועדים הרלוונטיים לבקשה, כיו"ר דירקטוריון החברה וסמנכ"ל פיתוח.

במועד התשקיף החזיק צבי דוידוביץ ב-50% בהון החברה ובזכויות ההצבעה.
לאחר ההנפקה נותרו ברשותו 38.7% ממניות החברה ויחד עם המשיב 2 (ישראל רמות
)
הוא בעל השליטה בחברה.

המשיב 4
(חמי בן נון), כיהן במועד ההנפקה כדירקטור בחברה וביום 21/9/2006

מונה לדירקטור חיצוני לחברה.

המשיב 5
(זיו האפט רו"ח), הינו משרד רואי-החשבון אשר במועדים הרלוונטיים לבקשה שימש כרואה-החשבון של החברה.

שתי דירקטוריות נוספות, אשר הופיעו בבקשה המקורית לאישור התובענה הייצוגית
- תמר מיכלסון ואביטל יגל – נמחקו בהסכמה היות ומונו לתפקידן רק ביום 21/9/2006, ולטענת המבקש, הן לא היו מעורבות בנטען בבקשה.

"הקבוצה", אותה מבוקש לייצג, כוללת את ציבור המשקיעים (למעט המשיבים עצמם) שרכשו את אגרות החוב במסגרת ההנפקה או במהלך המסחר בבורסה עד תאריך 12/12/2006 ומכרו את אגרות החוב בתקופה שבין מועד זה ומועד הגשת הבקשה – 13/3/2007.


3.
העובדות

בבקשה המתוקנת
לאישור התובענה הייצוגית מפרט המבקש את העובדות נשוא הבקשה:

"14.
בתאריך 3 באפריל 2006 פרסמה טי.אר.די. תשקיף הנפקה ובו הצעה לציבור לרכוש ניירות ערך שלה, במסגרת הנפקת החברה למסחר בבורסה.

15.
החברה הציעה לציבור 34,320,000 אגרות חוב (סדרה א'), רשומות על שם, ניתנות להמרה למניות רגישות נושאות ריבית שנתית בשיעור 5% צמודות (קרן וריבית) למדד המחירים לצרכן, לפירעון בתנאים המפורטים בתשקיף (לעיל ולהלן: "אגרות החוב"),
ו-2,912,000 מניות רגילות, ב-104,000 יחידות שבהן 28 מניות רגילות בנות 0.01 ₪ ערך נקוב ו-330 ₪ ערך נקוב אגרות חוב.
...
16.
החברה התקשרה בהתקשרות מוקדמת עם משקיעים מוסדיים, שהתחייבו להזמין 80% מסך היחידות המוצעות לציבור,
ואילו 20% שהוצעו לציבור הרחב הובטחו בחיתום.

17.
לצורך הנפקת אגרות החוב התקשרה החברה ביום 5 באפריל 2005 עם הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ בשטח נאמנות, לפיו תשמש חברה זו כנאמן למחזיקי איגרות החוב (להלן: "הנאמן").
...
18.
בסעיף 5.2 לתשקיף מתארת החברה את "יעוד התמורה" מההנפקה:

"החברה מתכוונת להשתמש בכספי תמורת ההנפקה במהלך העסקים הרגיל שלה ובהתאם להחלטת הדירקטוריון כפי שתהיינה מעת לעת".









19.
עיסוקה של החברה מתואר בהרחבה ובפירוט בפרק 6

של התשקיף, ותמציתו בסעיף 6.1.3:


"נכון למועד התשקיף עוסקת החברה בשני תחומי פעילות עיקריים, תחום מכשירי הקרנת אור להקשיית חומר מילוי דנטלי, ותחום המכשירים הרפואיים לטיפולי שורש. בנוסף, פועלת החברה לפיתוח וייצור מכשירים רפואיים חדשניים נוספים בתחום רפואת השיניים".


20.
בסעיף 6.1.11 לתשקיף מצהירה החברה על כוונתה להמשיך
בעיסוקה הנוכחי לאחר ההנפקה:

"התחום העיקרי בו עוסקת החברה נכון למועד התשקיף מתכוונת להמשיך לעסוק בו בתקופה שלאחר הרישום למסחר הינו מחקר ופיתוח וכן ייצור ושיווק של מכשירים רפואיים בתחום רפואת השיניים.... בהתאם לכך הוכרה החברה כחברת מו"פ כהגדרת מונח זה על פי תקנון הבורסה וההנחיות מכוחו ולפיכך, חלות על החברה דרישות כקבוע בתקנון הבורסה ובהנחיות מכוחו".

21.
גם בסעיף 6.26 לתשקיף מצהירה החברה כי:

"החברה מתכוונת, במהלך השנה הקרובה, להמשיך בהליכי פיתוח המוצרים החדשים כמפורט בסעיפים 6.8.3 ו- 6.9.3 לתשקיף, ולבחון השקעות נוספות בתחום הפעילות ובתחומי פעילות משיקים".






22.
מצגי החברה עוגנו גם בשטר הנאמנות שנכרת עם הנאמן
לטובת בעלי אגרות החוב (נספח "ג"), בו התחייבה החברה,
בין היתר (סעיף 12.1):





"להתמיד ולנהל את עסקי החברה בצורה סדירה

נאותה ויעילה".

23.
התשקיף מתאר את מצבה הכלכלי האיתן של החברה,

שעל פי הדו"חות הכספיים המצורפים אליו סיימה את שנת 2005 ברווח נקי בסך 4,816,000 ₪.
...

24.
בראש התשקיף מונה החברה מהם הסיכונים בהם כרוכה פעילותה, כדלהלן:

"פעילותה של החברה כרוכה בגורמי סיכון אשר עשויה להיות להם השפעה מהותית על תוצאותיה הכספיות של החברה, ביניהם: תנודות בשערי החליפין ואינפלציה; מתחרים גדולים קיימים להם משאבים רבים יותר משיש לחברה וכניסה של מתחרים חדשים לשוק; שינויים טכנולוגיים; התפתחות בתחום הרפואה הדנטלית המונעת והפרמצבטיקה; תלות בלקוח אחד מהותי;

העדר הגנה קניינית של הטכנולוגיות ועל השיטות שבבסיס המוצרים שפותחו על ידי החברה;
סיכון תביעה נגד החברה בגין הפרת זכויות של צד שלישי; תלות בספק ואי ודאות בנוגע להשלמת פיתוח מוצרים חדשים. לפרטים נוספים ראה

סעיף 6.28".






25.
בסעיף 6.28.1 לתשקיף מובהר מהן אותן "התנודות בשערי חליפין" להן עשויה החברה להיחשף:

"תוצאותיה הכספיות של החברה עשויות להיות מושפעות משינויים בשערי החליפין של המטבעות במדינות בהן משווקים המוצרים".

החשיפה המוצהרת היא לתנודות בשערי החליפין במהלך העסקים הרגיל של החברה, ולא במהלך עסקאות פיננסיות ספקולטיביות במט"ח, באופציות מעו"ף או בנגזרות, החורגות מעסקי החברה.

26.
על יסוד המצגים הנ"ל בקשר לפעילות החברה, תוכניותיה לעתיד וסיכונים להם היא עשויה להיחשף במהלך עסקיה הרגיל,
הזמינה החברה את הציבור לרכוש את אגרות החוב שהנפיקה.

27.
בתאריך 11 באפריל 2006 מסרה החברה לבורסה ולרשות לניירות ערך דו"ח מיידי בדבר תוצאות ההנפקה על פי התשקיף.
החברה דיווחה כי היא גייסה בהנפקה סך כולל של כ-46,602,000 ₪, מתוכם 34,320,000 ₪ באגרות החוב (והיתרה במניות).

28.
לאחר ההנפקה החלו אגרות החוב להיסחר בבורסה, ובתאריך

17 באפריל 2006 רכש המבקש אגרות חוב בכמות של 50,000 ע"נ, לפי שער של 94.90, תמורת תשלום בסך כולל של 47,544.90 ₪ (47,450.00 ₪ + עמלה בסך 94.90 ₪).

...
30.
מאז ההנפקה באפריל ועד 12 בדצמבר 2006 לא מסרה החברה כל דיווח תקופתי או מיידי בקשר לאירועים חריגים בעסקי חברה, החלטות דירקטוריון להשקיע כספים בעסקאות פיננסיות ספקולטיביות, או חשיפת החברה לסיכונים פיננסיים חריגים כלשהם.


31.
31.1
בתאריך 31 באוגוסט 2006 פרסמה החברה את תוצאותיה
ודוחותיה הכספיים (הלא מבוקרים) לרבעון השני של

שנת 2006.


31.2
בתאריך 1 בדצמבר 2006 פרסמה החברה את תוצאותיה
ודוחותיה הכספיים (הלא מבוקרים) לרבעון השלישי של

שנת 2006.


...
33.
בדוחות הכספיים לא נזכר דבר וחצי דבר אודות פעילות החברה בתחום ההשקעות הפיננסיות וחשיפתה למכשירים פיננסיים ספקולטיביים מסוכנים כמו המעו"ף, הדולר ונגזרים.
...
35.
ההפסדים התמוהים ו"הוצאות המימון" בסך של למעלה
מ-8.5 מיליון ₪ בתוך פרק זמן של חודשים ספורים בלבד לאחר גיוס הון של למעלה מ-46 מיליון ₪ מהציבור בהנפקה הדליקו נורה אדומה בקשר להתנהלות גורמים בחברה, והביאו מיידית לפתיחת חקירה ע"י הרשות לניירות ערך בקשר לעבירות של אי דיווח
על פי חוק ניירות ערך.

36.
ביום 12 בדצמבר 2006 מסרה החברה דו"ח מיידי לבורסה בהמשך לדו"ח הרבעוני, וזאת לפי דרישת הרשות לניירות ערך, ובו דיווחה על הפסד של כ-14,440,000 ₪ כתוצאה מאחזקת פוזיציה על הדולר במונחי נכס בסיס של כ-37 מיליון דולר ומהשקעות אחרות בניירות ערך ובנגזרים.

37.
הדיווח, על הפסדי הענק של החברה, גרם לצניחה מיידית של

שער אגרות החוב בלמעלה מ-50%, ולצניחת שווי השוק שלהן מסכום של 34,320,000 ₪ לכדי פחות ממחצית בסכום זה.

בעוד שערב פרסום הדו"ח המיידי ביום 12 בדצמבר 2006
נסחרו אגרות החוב בשער של 99.30, הרי שביום 13 בדצמבר 2006,
צנח שער אגרות החוב ל-50.10, ולמחרת לשער של 48.30.


...
38.
בתאריך 12 בדצמבר 2006 החזיק המבקש באגרות חוב בכמות

של 50,000 יחידות.
...
39.
ביום 14 בדצמבר 2006 מסרה החברה דו"ח מיידי נוסף,
שוב בהתאם לדרישת הרשות לניירות ערך, ובו הבהרות
לדו"ח המיידי מיום 12 בדצמבר 2006. מדיווח זה התגלה כי החברה עסקה בפעילות השקעות ספקולטיביות נרחבת,
לרבות רכישת חוזים עתידיים בסכום של כ-37 מיליון דולר

וכתיבת אופציות על מדד מעו"ף ת"א.


...
41.
לאור דיווחי החברה נקט הנאמן על אגרות החוב בפעולות שונות, ובראש וראשונה דרש הנאמן מהחברה לסגור כל חשיפה לשינויים בשערי מט"ח או ניירות ערך והודיע כי בכוונתו לכנס אסיפה מיוחדת של בעלי אגרות החוב. החברה סירבה לדרישות הנאמן וטענה כי ביכולתה לעמוד בתנאי פירעון אגרות החוב. כפי שנקבעו בתשקיף ובשטר הנאמנות.


...
42.
ביום 20 בדצמבר 2006 התכנסה אסיפה של בעלי אגרות החוב, בהשתתפות ישראל רמות
, והוחלט בה לדרוש את העמדת

סדרת אגרות החוב
כולה לפירעון מיידי. כהצעת פשרה,
נדרשה החברה לסגור מיידית את כל הפוזיציות בחוזי מטבע ואופציות מעו"ף ולדווח על כך לבורסה תוך פירוט יתרות המזומנים וניירות הערך שבידי החברה. כן נדרשה החברה להעמיד לפירעון מיידי מחצית מקרן סדרת אגרות החוב ולהפקיד את שוויה בידי הנאמן, כאשר המחצית השנייה תישאר מונפקת על פי התשקיף.
...
43.
בדו"ח מיידי לבורסה מיום 21 בדצמבר 2006 דיווחה החברה על אסיפת בעלי האגרות חוב והחלטותיה, אך טענה כי ההחלטות אינן מחייבות את החברה ואינן מתיישבות עם שטח הנאמנות.


...
45.
בתאריך 27 בדצמבר 2006 החליטה הרשות לניירות ערך לעצור את ישראל רמות
וצבי דוידוביץ. החברה מסרה על כך דיווח מיידי לבורסה ביום 28 בדצמבר 2006.
...





48.
בשלב זה, לאור העובדות החמורות שהתגלו כמפורט לעיל,

שהן כנראה אך קצה הקרחון, איבד המבקש כל אימון בחברה ובמנהליה וביכולתה של החברה לעמוד בתנאי פירעון האגרות חוב. על מנת להקטין את נזקו, החליטו מנהלי ההשקעות של המבקש להתחיל במכירת אחזקותיו של המבקש באגרות החוב.


ביום 31 בדצמבר 2006 מכר אפוא המבקש 20,000 יחידות מתוך אגרות החוב שהיו בבעלותו, לפי שערים של 52.50 ו-52.60,
לעומת שער הקניה של 94.90.

49.
ביום 1 בינואר 2007 מסרה החברה דיווח מיידי נוסף לבורסה,
בו הודיעה כי סגרה את כל הפוזיציות בחוזי מטבע ואופציות מעו"ף וכי פירטה את יתרות המזומנים וניירות הערך שבידיה, אולם
היא סירבה לקבל את הצעות הפשרה של בעלי אגרות החוב ולהעמיד לפירעון מיידי מחצית מקרן הסדרה ולהפקיד את הסכום בידי הנאמן.
...
50.
כך התברר כי פעילותה ההרפתקנית של החברה בבורסה החלה
עוד בחודש מאי 2006, סמוך לאחר ההנפקה, וכי היא השתמשה לצורך פעילותה זו במרבית ההון שגויס בהנפקה.

51.
לאחר הגילויים הנ"ל מכר המבקש בתאריך 14 בינואר 2007
את כל יתרת אחזקותיו באגרות החוב, בסך 30,000 יחידות,

בשער של 54.00.

52.
ביום 5 בפברואר 2007 הודיעה החברה בדיווח מיידי לבורסה
כי הנאמן פנה לבית המשפט בבקשה לקבוע את זכאות המחזיקים באגרות החוב לפירעון מוקדם מיידי של אגרות החוב
(ה"פ 243/07, מחוזי ת"א)".

עובדות אלו, הנן, לכאורה, ברות הוכחה היות והן נתמכות ומפורטות במסמכים אשר צורפו לבקשה לאישור התובענה הייצוגית, ביניהם: חקירת הרשות לניירות ערך את השתלשלות האירועים, לרבות גביית הודעות מהמעורבים בנעשה – ישראל רמות
, צבי דוידוביץ
ומיכאל ברזל. חקירה אשר בסיומה - ביום 10/7/2010 - הוגש כתב אישום נגד כל המעורבים בפרשה - חברת טי.אר.די אינסטרום בע"מ (נאשמת 1), צבי (בן יעקב) דוידוביץ (נאשם 2),
ישראל (בן נפתלי) רמות (נאשם 3), מיכאל (בן שמואל) ברזל (נאשם 4).

בכתב האישום
נטען, בין השאר:

"4.
הנאשם מס' 4, מיכאל ברזל (להלן: "נאשם 4") הנו בעל תואר בכלכלה, עצמאי ובעלים של חברות פעילות בשוק ההון.

נאשם 4 שימש נושא משרה בחברה נוכח התפקידים הרבים שנטל על עצמו בחברה.

נאשם 4 התקשר עם החברה כיועץ להנפקת החברה תמורת תשלום של יועץ ואופציות להמרה ומתוקף כך יזם, ביחד עם נאשמים
2 ו-3, את ההנפקה, היה שותף לכתיבת התשקיף, בחר משרד עורכי דין לליווי ההנפקה וכן, בחן את הדרכים האפשריות
לגיוס הכסף.

במהלך חיי החברה כחברה ציבורית, שימש נאשם 4 יועצם
ואיש ימינם של נאשמים 2 ו-3, כן היה מעורב בניהול הפעילות השוטפת הכספית של החברה ואף שימש כנציג החברה מול
רואי החשבון, עורכי הדין וכן, צדדים לעסקאות מול החברה. לנאשם 4 היתה השפעה מכרעת על התנהלותם של הנאשמים 2 ו-3
בנושא הפיננסי.

נאשם 4, אף שלא היה בעל רשיון לניהול תיקים, קבל את מרבית כספי החברה לניהול השקעות באמצעותו, כפי שיפורט להלן".



(פרק: י' כללי)

"5.
במסגרת ההנפקה גייסה החברה ביום 11.4.06 סכום של
כ-42 מיליון ₪ נטו (בקיזוז הוצאות הנפקה).







6.
מיד לאחר ההנפקה, יזם נאשם 4 בשיתוף נאשמים 2 ו-3
מהלך עסקי לפיו יופקדו כספי תמורת ההנפקה לניהול השקעות
על ידו.

לאור זאת, כבר ביום 4.5.06 העבירו הנאשמים 2 ו-3 את
מרבית כספי תמורת ההנפקה, בסך 39 מיליון ₪ (להלן: "כספי תמורת ההנפקה"), לחבר הבורסה מגדל שוקי הון (להלן: "מגדל"),

ומינו, כמוסכם, את נאשם 4 לנהל את תיק ההשקעות של החברה.

7.
החלטה בענין מינוי נאשם 4 למנהל תיק ההשקעות של החברה
לא הועברה בדירקטוריון. ביום 25.4.06, בעקבות דרישת מגדל, שלחו נאשמים 2 ו-3 פרוטוקול ישיבת דירקטוריון שנתכנסה כביכול באותו היום, המאשר את פתיחת חשבון ניירות ערך במגדל. ישיבה זו לא התקיימה בפועל.

8.
תיק ההשקעות של החברה מורכב, כאמור, מכספי תמורת ההנפקה בסך 39 מיליון ₪ היווה כ-75% ממאזן החברה,
ושיעורו היה פי 2.4 מההון העצמי של החברה.

9.
הנאשמים 2 ו-3 הגיעו מלכתחילה להסכמה בעל פה עם הנאשם 4, הסכמה שעוגנה בהמשך בכתב. כי תיק ההשקעות ינוהל באופן ספקולטיבי, באופן שהיה בו כדי לחשוף את כספי תמורת ההנפקה לסיכון ולהפסד ובאופן שמשנה את התמונה שבידי ציבור המשקיעים כפי שעולה מפרקים 5 ו-6 לתשקיף, הן לענין יעוד התמורה והן לענין עסקי החברה. בנוסף לכך, ההסכמה האמורה לא אושרה מראש בדירקטוריון, כנדרש בתשקיף.

10.
העברת כספי תמורת ההנפקה לניהול תיק השקעות ספקולטיבי תוך חשיפת כספו של ציבור המשקיעים לסיכון ולהפסד באופן השונה מהאמור בתשקיף, כמפורט לעיל, מהווה אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגלים ו/או העשויים להשפיע באורח משמעותי על שערי ניירות הערך של החברה. כהגדרתם בדין.


11.
הנאשמים 4-2 אשר העבירו את כספי תמורת ההנפקה לניהול השקעות ספקולטיבי וידעו כי יש בכך כדי לחשוף את כספי תמורת ההנפקה להפסדים משמעותיים וכי אין הדבר מתיישב עם האמור בתשקיף. גרמו לאי דיווח לציבור המשקיעים על העברת הכספים לניהול ספקולטיבי בדו"ח מיידי, כנדרש על פי דין.

12.
הנאשמת 1, על ידי מעשיהם של הנאשמים 4-2, גרמה לאי הגשת דיווח מיידי אודות העברת הכספים לניהול ספקולטיבי.
כנדרש על פי דין.



(אישום 1)"

"6.
חשיפת תיק ההשקעות להפסדים משמעותיים, כאמור לעיל, מהווה אירוע או עניין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים ו/או העשויים להשפיע באורח משמעותי על שערי ניירות הערך

של החברה, כהגדרתם בדין.


7.
הנאשמים 4-2, שהיו מודעים לאמור לעיל, גרמו לאי דיווח לציבור המשקיעים על מידת חשיפת התיק לסיכון ולהפסד משמעותי,
קרי על סיכון ממשי של עד כדי מחצית מכספי תמורת ההנפקה –
בדוח מיידי כנדרש על פי דין.


8.
הנאשמת 1, על ידי מעשיהם של הנאשמים 4-2, גרמה לאי הגשת דיווח מיידי אודות מידת חשיפת התיק לסיכון ולהפסד משמעותי, כנדרש על פי דין.



(אישום 2)"

כך, ובאופן דומה, מפורטים מעשיהם ומחדליהם של הנאשמים באישום ה-3 המתייחס לרבעון השלישי.







הוראות החיקוק בהם מואשמים הנאשמים הן כדלקמן:

-
"אי הגשת דוח מיידי בכוונה להטעות משקיע סביר – אי קיום הוראת
סעיף 36 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים)


התש"ל-1970 (להלן – "תקנות הדיווחים) – עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.

-
הכללת פרט מטעה בדוח הכספי בכוונה להטעות משקיע סביר

–
אי קיום הוראת סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות הדיווחים –
שתי עבירות על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.

-
הכללת פרט מטעה בדוח הדירקטוריון בכוונה להטעות משקיע סביר

– אי קיום הוראת סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות הדיווחים –

עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.

-
אי הגשת דוח מיידי בכוונה להטעות משקיע סביר
- אי קיום
הוראת סעיף 36 לחוק ניירות ערך ותקנות הדיווחים - עבירה על סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך.

המשיבים
3-1, דוחים את הנטען כלפיהם בכתב אישום זה.

לטענתם, הם נפלו קורבן למעשיו של הנאשם הנוסף – מר מיכאל ברזל.

ההליך הפלילי נגד הנאשמים (המשיבים 3-1 בבקשה דנן ) מתנהל במקביל להליך המתנהל בפני
וטרם הסתיים.

בדיון שהתקיים בפני
, ניתנה למשיבים 3-2 ההזדמנות להתייחס לנטען בכתב האישום,

כך גם לאמרותיהם/הודעותיהם בפני
הרשות לניירות ערך. הם בחרו בזכות השתיקה
מפני חשש להפללה עצמית, היות ועדותם בהליך הפלילי טרם נשמעה.

אם מדינת ישראל/הרשות לניירות ערך אשר חקרה את הנושא הגיעה לעובדות ולמסקנות המפורטות בכתב האישום, אין לשלול מן התובע על הסף את האפשרות להוכיחן בעצמו,
לרבות הסתמכות על הכרעת הדין, לכשזו תינתן, ככל שתהיה זו הכרעת דין מרשיעה,
כך גם על פרוטוקול הדיון בו יתועדו דברי הנאשמים - המשיבים 3,2 בתביעה דנן -
צבי דוידוביץ וישראל רמות
, וכן דבריו של הנאשם מיכאל ברזל.
הליכים נוספים אשר מן הראוי לפרטם כבר עתה הם כדלקמן:

ה"פ 243/07 – בית משפט מחוזי תל-אביב

הפרשה התפוצצה ביום 12/12/2006 עם פרסום הדו"ח המיידי לבורסה על ההפסדים הגדולים של החברה עקב ההשקעות הספקולטיביות האסורות על פי התשקיף.

בעקבות דיווח זה, הופסק המסחר במניות החברה והאג"ח למשך 11 ימים.

מנהלי החברה ובעלי השליטה – ישראל רמות
וצבי דוידוביץ - נעצרו לחקירה ופרסומים על הפרשה הופיעו בעיתונות.

ה"נאמן" החל לפעול מיד על מנת להבטיח את זכויות מחזיקי האג"ח.

ביום 20.12.2006
התקיימה אספת בעלי האג"ח אשר העניקה מנדט לנאמן לדרוש מהחברה לסגור את כל הפוזיציות בחוזי מטבע ואופציית מעו"ף, לדרוש מן החברה לפרוע פרעון מיידי מחצית מקרן הסדרה כאשר המחצית השנייה של הקרן תישאר מונפקת על פי תנאי התשקיף ולנקוט בכל הפעולות הדרושות לשם כך.

הנאמן החל במו"מ עם החברה, אשר לא צלח. החברה דחתה דרישות אלו.

ביום 4/2/2007
הגיש הנאמן את המרצת פתיחה דלעיל, אשר כמפורט בנספח יט'

– הודעת החברה לרשות לניירות ערך ולבורסה לניירות ערך – עתירותיו הנן כדלקמן:

"הנאמן מבקש מבית המשפט לקבוע ולהצהיר, כדלקמן:

כי החלטות מחזיקי אג"ח (סדרה א') של החברה מיום 20.12.06,
התקבלו כדין, והן מחייבות את הנאמן ואת החברה לפעול על פיהן.

כי הנאמן היה זכאי להעמיד לפרעון מיידי את היתרה הבלתי מסולקת

של אג"ח (סדרה א') של החברה.

כי על החברה היה לפרוע למחזיקי אג"ח (סדרה א') את היתרה
הבלתי מסולקת של אג"ח, בהתאם להחלטת מחזיקי אג"ח והוראות הנאמן.

בשלב זה החברה לומדת את הנטען בהמרצת הפתיחה לעיל".



פר"ק 38579-02-11 – בית משפט מחוזי מרכז

בהליך נוסף זה, אשר התקיים בבית משפט המחוזי מרכז -
בפני
כב' השופט בנימין ארנון –ובמסגרתו אושר ביום 17/11/2011 "הסדר נושים בין החברה לבין מחזיקי אג"ח בהתאם לסעיף 350 לחוק החברות התשנ"ט-1999", נאמר, בין השאר, בהתייחס לנושאים הנדונים בפני
, כדלקמן:

"טי.אר.די אינסטרומ. בע"מ
("החברה")
הסדר אג"ח

החברה מתכבדת להציע בזאת למחזיקים באגרות החוב (סדרה א')

וכן ל- מחזיקים "ביתרת ה-ח.ש. של אג"ח א'" – מי שהחזיק במועד הקובע בנייר שמספרו בבורסה 1114966; קרי; המחזיקים בחלק הקרן של באגרות החוב (סדרה א') שנגרע מהמסחר בבורסה עקב אי ביצוע תשלום קרן ביום 04/08/2009 וכן ל- זכאי הריבית – מי שהחזיק באגרות החוב (סדרה א') בסוף יום ה-4.8.2009 של המחסר בבורסה של החברה (להלן: "נושי אגרות החוב"), הסדר כדלקמן (להלן: "ההסדר"):

1.
המרת כל החוב לנושי אגרות החוב למניות של החברה


מועד השלמת ההסדר יתואם בין הנאמן לבין הבורסה ויחול
תוך 14 ימים לאחר המועד האחרון להתקיימות התנאים כהגדרתו להלן בסעיף 11 למסמך זה להלן: "מועד ההשלמה".


החברה תודיע בדיווח מיידי על "מועד ההשלמה" שיקבע זמן מספיק טרם מועד ההשלמה.


בכפוף לביצוע כל הפעולות הקבועות לביצוע על פי מסמך זה במועד ההשלמה – כל החוב לנושי אגרות החוב, לרבות החוב בגין אגרות החוב המוחזקות על ידי בעלי שליטה בחברה או אחר הקשור אליהם (קרי, סך כולל של 15,138,451 אגרות חוב), תומרנה למניות של החברה.


ההמרה תבוצע באופן שבגין מלוא חוב החברה כלפי נושי אגרות החוב בגין קרן, ריבית והפרשי הצמדה כפי שיהיה במועד ההמרה, וללא כל תמורה נוספת מצד נושי אגרות חוב יוקצו וירשמו על שם נושי אגרות החוב 11,644,962 מניות רגילות של החברה
בנות 0.01 ₪ ע.נ. כל אחת (להלן "המניות המוקצות"),
בחלוקה פארי פסו בין כל נושי אגרות החוב באופן יחסי לחוב החברה אותה עת כלפי כל אחד מהם.
...
מובהר כי לאחר ביצוע המרת אגרות החוב הקצאת המניות המוקצות לא תיוותרנה עוד אגרות חוב והן תתבטלנה וכן תתבטל זכות מחזיקי אגרות החוב לקבל את הפיצוי לו הם זכאים למועד פרסום מסמך זה בסך של 57 אגורות לכל 1 ₪ ע.נ. אג"ח בגין הפרת החברה את הוראות הסדר החוב הקודם שאושר בחברה".



"6.
הצהרות באשר למצב החברה



החברה ובעלי השליטה הנוכחים מצהירים, מאשרים ומתחייבים כדלקמן:

i.
נספח י"ב למסמך זה כולל –


i.
את פירוט כל ההליכים המשפטיים שמתנהלים
כנגד החברה וכל חברה בת שלה או על ידן כנגד
אחרים, לרבות הליכים משפטיים הקשורים
לחברה ואשר בעלי השליטה הנוכחיים או מי מהם
צד לאותם הליכים, לרבות –

1.
התובענה הייצוגית שהוגשה כנגד החברה
ונושאי משרה בחברה וכן –

2.
כתב האישום שהוגש כנגד החברה ובעלי

השליטה הנוכחים; וכן –






ii.
פירוט של כל מכתבי הדרישה או התראה בנקיטת הליכים משפטיים, אזרחיים או פליליים, שקיבלה החברה או כל חברה בת שלה החל מיום 1.1.2010 אף אם לא נפתחו בגינם הליכים משפטיים.


לא ידוע להם על כל חקירה או בדיקה אחרת המתנהלת
נגד החברה או בעלי השליטה הנוכחיים ואשר הינה
בעלת היבט פלילי.

13.
ויתור על טענות


בכפוף לאישור של ההסדר נשוא מסמך זה על ידי
בית המשפט ומילוי כל התחייבויות החברה ובעלי השליטה הנוכחיים על פי הסדר זה במלואם ובמועדם, נושי אגרות החוב לרבות מחזיקי אג"ח יהיו מנועים מלתבוע את החברה בגין עילה או טענה המבוססת
על מעשה או מחדל של החברה או נושאי משרה בה הידועים עד למועד אישור ההסדר על ידי בית המשפט.
...".















4.
עילות התביעה


א.
הפרת חובות הגילוי והדיווח לפי חוק ניירות ערך והתקנות

סעיף 36
לחוק ניירות ערך תשכ"ח-1968
(להלן "חוק ניירות ערך") קובע לאמור:

"פרק ו': דו"ח שוטף

חובת דיווח של תאגידים

36. (א)
תאגיד שניירות ערך שלו הוצעו לציבור על פי תשקיף חייב להגיש לרשות דו"חות או הודעות לפי פרק זה כל עוד ניירות הערך שלו נמצאים בידי הציבור; תאגיד שניירות ערך שלו נסחרים בבורסה או רשומים בה למסחר חייב להגיש דו"חות או הודעות לפי פרק זה לרשות ולבורסה.
...

(ב)
שר האוצר יתקין, לפי הצעת הרשות או לאחר התייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת, תקנות בדבר הפרטים שיש לכלול בדו"חות או בהודעות האמורים, צורתם ומועדי עריכתם והגשתם, לרבות פרטים שיש לכלול בדו"חות או בהודעות האמורים לפי מיטב ידיעתם של דירקטורים בתאגיד".

ברי שדו"חות אלו אמורים לשקף אמת ובהתאם לתשקיף ההנפקה ותנאיו.

יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט בע"א 218/96 ישקר נגד חברת השקעות דיסקונט בע"מ, יעקב אשל והרשות לניירות ערך דינים עליון, נב' עמ' 521:

"20.
... תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי... חובת הגילוי הנאות חלה הן בשלב הנפקת ניירות הערך לציבור (השוק הראשוני) והן בשלב בו נסחרים ניירות הערך בבורסה (השוק המשני). בשוק הראשוני לובש הגילוי אופי

חד פעמי, המתבטא בתשקיף. בשוק המשני לובש הגילוי
אופי מתמשך. עניינו בעדכון המידע המצוי בידי המשקיע מתקופה לתקופה (ראה ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ'
גיבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 186).
21.
עקרון הגילוי הנאות מגשים מספר מטרות. המטרה הראשונה עניינה מסירת מידע לציבור המשקיעים. ביסודו מונחת "הספקתו של בסיס מידע נאות למשקיעים, באופן המאפשר קבלת החלטות רציונאליות בנוגע להשקעותיהם" (ע"א 5320/90 הנ"ל, בעמ' 831).

אמת המידה היא אספקתו של כל מידע החשוב "למשקיע סביר השוקל קנייה או מכירה של ניירות ערך של התאגיד" (סעיף 36(ג) לחוק ניירות ערך). בכך הומרה הפילוסופיה של "יזהר הקונה" בפילוסופיה של "ידווח המוכר" (ראה ע"א 5320/90 הנ"ל,
בעמ' 830). מטרת הגילוי אינה למנוע ביצוען של עסקאות גרועות. מטרת הגילוי היא להעניק תשתית של מידע שתאפשר עסקאות מושכלות.

22.
המטרה השניה המונחת ביסוד חובת הגילוי היא הרתעתית
"אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר" כתב ברנדייס
בתחילת
המאה




. brandeis, other peopl's 15 money ch
(1914)
.
1

הגילוי הוא כלי לעיצוב התנהגות ראויה של החברה ומנהליה.
הוא מהווה אמצעי פיקוח (ראה ע"א 5320/90 הנ"ל);
...
23.
המטרה השלישית המונחת ביסוד חובת הגילוי היא חיזוק
אמון הציבור.
בארץ ובחוץ לארץ בשוק ניירות הערך הישראלי. שוק ההון מבוסס על אמון הציבור. אמון הציבור מושתת על מידע מלא בדבר החברות, שמניותיהן נסחרות בבורסה (דין וחשבון הוועדה להנפקת ניירות ערך ולמסחר בהם, 1963, בע'מ 3). כן מהווה הגילוי תנאי ליעילותו של שוק ניירות הערך, "שכן בעזרת החשיפה של מידע רלוואנטי יש לשוק יכולת להגיב בזריזות לשינויים הנוגעים למצבה של החברה" (ע"א 5320/90 הנ"ל, בעמ' 831). שוק משוכלל מחייב מידע מלא על אודות החברה הנסחרת.






24.
המטרות המונחות ביסוד חובת הגילוי הנאות נועדו להבטיח
את שקיפותה של החברה הבורסאית. ביסוד הצורך להבטיח שקיפות זו – ומכאן גם מטרות הגילוי הנאות – מונחים מספר מאפיינים ייחודיים לדיני ניירות הערך. המאפיין הראשון הוא קיומו של פער מידע בין ציבור המשקיעים לבין החברה המציעה את ניירות הערך שלה לציבור. נייר ערך הוא בעל אופי מיוחד.
ערכו אינו גלוי על פניו. ערכו נקבע על פי איתנותה ורווחיותה
של החברה. ההגינות מחייבת שהחברה תספק מידע בדבר ערכה למשקיע הסביר, על מנת שיוכל לקבל החלטת השקעה מודעת.
...
25.
חשיבות מכרעת טמונה, במסגרתו של עקרון הגילוי הנאות,
בגילוי דו"חות כספיים (שנתיים ורבעוניים). הדו"חות הכספיים הם מקור חיוני למידע על מצבה של החברה. עמד על כך

פרופ' א. פרוקצ'יה בציינו:

"מכל הפרטים מהדיווחים לרשם החברות אין אף לא אחד שיש בו תועלת רבה יותר לשיקוף מצבה הכלכלי והפיננסי של החברה מחשבונותיה הכספיים. המתקשר החיצוני החפץ לשקול האם להיכנס ליחסים משפטיים עם החברה מעוניין לדעת,

בראש ובראשונה, פרטים על יציבותה הפיננסית, רווחיותה, נזילותה, מבנה ההון שלה וכיוצא באלה פרטים. בלי מידע זה
אין משמעות של ממש להעדפתו של תאגיד אחד על תאגיד אחר" (א. פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים בישראל 153 (התשמ"ט)).

על רקע האמור יש לקרוא תקנות ניירות ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים) תש"ל 1970, אשר נחקקו מכוח סעיף 36(ב) דלעיל, הקובעות, בין השאר, כדלקמן:

"פרק ג': דו"חות מיידיים – מועד הגשתם ופרטיהם

30. (א)
תאגיד יגיש דו"חות מיידיים על האירועים המפורטים בפרק זה.



(ב)
המועד להגשת דו"ח מיידי – אם לא נקבע אחרת בתקנות אלה – הוא:

(1)
משנודע לתאגיד לראשונה על אירוע עד השעה 9.30

ביום
מסחר כלשהו – לא יאוחר משעה 13.00

באותו
יום;

(2)
משנודע לתאגיד לראשונה על אירוע במועד אחר –


לא יאוחר משעה 9.30 ביום המסחר שלאחריו.

(3)
בתקנה זו –


...

"נודע לתאגיד לראשונה על אירוע" – נודע לראשונה על התרחשות האירוע לאחד מאלה: יושב-ראש הדירקטוריון של התאגיד, המנהל הכללי שלו, מנהל העסקים הראשי שלו, נושא המשרה הבכיר ביותר בתחום הכספים בתאגיד, מזכיר התאגיד, או ממלא תפקיד כאמור בתאגיד אף אם תואר משרתו שונה.


(ג)
(בוטלה).


(ד)
בדו"ח יצויינו היום והשעה שבהם התרחש האירוע והיום והשעה שבהם נודע לתאגיד לראשונה על התרחשותו, והפרטים המפורטים להלן בפרק זה.

36. (א)
בדו"ח יובאו פרטים בדבר כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או ענין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחירי ניירות הערך של התאגיד.
...

40. (א) לדו"חות כספיים ביניים יצורף גם דו"ח הדירקטוריון
לתקופת ביניים, ובו הסברים לגבי האירועים והשינויים שחלו במצב עניני התאגיד בתקופת הביניים ובתקופה המצטברת מתום שנת הדיווח האחרונה עד יום הדו"ח ושהשפעתם על
נתוני הדו"חות הכספיים ביניים ועל הנתונים בתיאור עסקי התאגיד מהותית.

(ראה גם התוספת השנייה לתקנות הדיווח על פיה יש ליתן "תיאור מפורט של סיכוני השוק שהתאגיד חשוף להם").

ברי ש"החברה", הדירקטורים והמנהלים של "החברה" – הפרו את חובת הגילוי והדיווח הנאות לפי חוק ניירות ערך ותקנותיו.

מחלוקת נסובה בין פרופ' עמיהד דותן מומחה המבקש ובין פרופ' יורם עדן
מומחה הנתבע 5 משרד רואי החשבון, באשר לתפקידו ואחריותו של רואה החשבון.

בחוות דעתו כותב, בין השאר פרופ' דותן:

"1.4
בשנת 2006 נכנס לתוקף ת"ח 22 הקובע את כללי המדידה והגילוי הנדרשים לגבי חשיפה לסיכונים. בדוחות הכספיים לרבעונים השני והשלישי של שנת 2006 הופיע כל גילוי לגבי הפעילות של החברה במכשירים פיננסיים נגזרים והחשיפה לסיכונים הנובעת מכך. כמו כן, בביאורים לדוח הכספי לרבעון השלישי של
שנת 2006 לא הופיע כל גילוי לגבי הפסד של כ-11 מיליון ₪ שנוצר בתיק ניירות ערך של החברה לאחר תאריך המאזן ולפני פרסומו.
...
1.6
... בדוחות לרבעונים השני והשלישי של שנת 2006 הוציא
רואה החשבון דוח סקירה סטנדרטי ולא התריע על כך שהמידע בדבר חשיפה לסיכוני שוק היה חסר.










1.7
לגבי ההפסד שנוצר בתיק ניירות הערך של החברה לאחר תאריך המאזן של הרבעון השלישי של 2006, אמנם, אין זה אירוע שחייב התאמה, אך זהו אירוע שחייב בגילוי. לטענת רואה החשבון,
הוא לא ידע על הפסד זה וגם לא יכול היה לדעת, אף על פי שקיים נוהלי
סקירה סבירים. אני טוען בחוות הדעת שעל בסיס המידע שהיה בידיו של רואה החשבון במהלך בצוע הסקירה –
ההפסד מניירות ערך שנוצר כבר בתקופת הדוח, גודלו המהותי של תיק ניירות הערך, והפעילות הספקולטיבית במכשירים פיננסיים נגזרים בעבר – חייבים היו לעורר את חשדו של רואה החשבון. נקיטת אמצעים נאותים לבצוע הסקירה הייתה מחייבת,
לדעתי, את רואה החשבון לבקש לראות את מצב תיק ניירות הערך של החברה לסוף נובמבר 2006 טרם פרסום הדוח הכספי. די היה בפעולה פשוטה זו כדי להיווכח בהפסד הנוסף שנוצר בתיק.

1.8
מסקנתי היא כי אילו היה נוהג רואה החשבון בזהירות הראויה ומפנה את תשומת הלב של בעלי המניות לפעילות הספקולטיבית של החברה במכשירים פיננסיים נגזרים כבר ברבעון השני
של 2006, כפי שנדרש על פי ת"ח 22, ניתן היה להפסיק פעילות זו לפני שנוצר ההפסד הגדול שנבע לחברה מפעילות זו.
...
7.8
ניתן לסכם פרק זה בכך, שלמרות שסקירה של דוחות ביניים מצומצמת בהיקפה ובנוהליה מביקורת של דוחות כספיים, אין זה אומר שהמבקר אמור לשמש כחותמת גומי להצהרות ההנהלה.
על המבקר לנקוט יוזמה על פי הנסיבות ולערוך בירורים נוספים בכל מקרה שהתעורר אצלו ספק בדבר עריכתו של דוח הביניים בהתאם לכללי חשבונאות מקובלים. כאשר הוא גילה שקיימת סטייה מכללי חשבונאות מקובלים עליו להתריע על כך
בדוח הסקירה.
...
10.4
רשלנותו של רואה החשבון של החברה, ובעיקר אי-גילוי הפעילות של החברה בנגזרים במסגרת תיק ההשקעות שלה כבר בדוח של הרבעון השני לשנת 2006, מנעה מידע זה מהמשקיעים באגרות החוב של החברה. גילוי בזמן, היה עשוי להביא להפסקת פעילות זו לפני שנוצר הפסד משמעותי בתיק ובכך למנוע את הנזק שנוצר למשקיעים בדיעבד.
פרופ' יורם עדן
בדעה שונה לחלוטין.

בחוות דעתו הוא כותב, בין השאר:

"6.
תמצית חוות הדעת

6.1
לא למותר לציין כי רואה החשבון המבקר איננו משתתף בניהול השוטף של החברה, ולא היה זה מתפקידו לפקח באופן כלשהו על מדיניות ההשקעות וההחלטות של מנהל תיק ההשקעות של החברה.

6.2
להפסדים שנוצרו לחברה בתקופת הרבעון השלישי
של שנת 2006 (לרבות להפסד שהתהווה וטרם מומש)
ניתן ביטוי מלא בנתוני הדוחות הכספיים ליום

30 בספטמבר 2006.

6.3
עיקר ההפסד שנוצר לאחר תאריך זה, נובע מפעולות במכשירים נגזרים שבוצעו לאחר תאריך 30 בספטמבר 2006.

6.5
תפקידו של רואה החשבון במקרה שלפנינו היה לבצע סקירה על הדוחות הכספיים של החברה לתקופות הביניים שהסתיימו בימים 30 ביוני ו-30 בספטמבר, 2006.

6.6
אני מוצא כי זיו-האפט ביצעו את סקירת הדוחות הכספיים ביניים ליום 30 בספטמבר
2006, ללא כל דופי,

ובהתאם לתקנים המחייבים.
רואי החשבון ביצעו את כל נוהלי הסקירה הסבירים שהיה עליהם לנקוט ביחס לאירועים שלאחר תאריך המאזן והם לא היו מודעים לירידת הערך הנוספת שהתרחשה לאחר תאריך המאזן,ושנבעה, כאמור לעיל, מפעולות של השקעה במכשירים פיננסיים נגזרים שבוצעו לאחר תאריך המאזן.
יצוין כי רואי החשבון לא ידעו וגם לא היו אמורים לדעת על ירידת הערך הנוספת,
...

6.7
אין לי כל ספק כי זיו האפט פעלו ללא כל דופי כאשר חתמו על דוח הסקירה, על סמך המידע שהיה בידיהם עד למועד פרסום הדוחות הכספיים ביניים ליום 30 בספטמבר 2006, כי הדוחות הכספיים ביניים הינם דוחות אשר נערכו בהתאם לכללי חשבונאות מקובלים ובהתאם לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים) התש"ל – 1970.
הירידה הנוספת בתיק ההשקעות של החברה, שחלה לאחר תאריך המאזן, לא רק שלא נמסרה לזיו האפט,
אלא שאף נמסר להם באופן פורמלי (בהתאם לפנייתם)
את ההיפך הגמור – כי כל הפוזיציות נסגרו וכי אין כל חשיפה מעבר להפסד שכבר דווח.

6.8
רואה החשבון איננו מכין את דוח הדירקטוריון, והוא איננו אמור לבקר אותו, או לסקור אותו במקביל לסקירת הדוחות הכספיים. כל שנדרש מרואה החשבון הוא לבחון אם קיימת אי התאמה מהותית בין הדוחות הכספיים לבין המידע הנכלל בדוח הדירקטוריון או הצגה מוטעית מהותית של עובדה.
אין לכלול בדוח הסקירה כל התייחסות לדוח הדירקטוריון. במקרה שלפנינו, אין כל נתון או מידע המביע על אי התאמה מהותית או הצגה מוטעית

של עובדה (כמשמען בת"ב 75)".

"6.8.1
"אי התאמה מהותית" מגדרת בסעיף 4 לת"ב 75 כ"מצב בו מידע אחר סותר מידע מהותי הכלול בדוחות הכספיים המבוקרים".


6.8.2
"הצגה מוטעית של עובדה" מוגדרת בסעיף 11 לת"ב 75 כ"מצב בו
אחר שאינו קשור לעניינים המופיעים בדוחות הכספיים המבוקרים מוצג באופן מוטעה מהותית".

6.9
רואה החשבון איננו אחראי לפרסום דיווחים מידיים
לבורסה.



6.10
לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי זיו האפט ביצעה את המוטל עליה כרואה חשבון מבקר באופן מקצועי ויסודי וללא כל דופי. אין לי כל ספק שלא ניתן להצביע על רשלנות מקצועית כלשהי של זיו האפט בביצוע סקירת הדוחות הכספיים של החברה לתקופות הביניים שנסתיימו בימים 30 ביוני ו-30 בספטמבר 2006".

נוכח המחלוקת בין מומחי הצדדים באשר לתפקידו ואחריותו של רואה החשבון,
מונה פרופ' נחום ביגר ע"י בית המשפט לבחון מחלוקת זו והשפעתה על הנזק הנטען.

לאחר שקיים בירור ופגישה עם הצדדים אשר בה נכחו ב"כ הצדדים ונציגי הצדדים,
הגיע פרופ' ביגר למסקנה כי יש להעמיד לדיון, בשלב ראשון, את השאלה המהותית הבאה:

"השאלה המהותית

השאלה הרלוונטית לענייננו בהקשר לבקשה לתביעה ייצוגית אינה מתמקדת בשאלה האם רואי החשבון מלאו כלשונן את תקנות
רואי החשבון, אלא בשאלה אם נזקו של המבקש היה נמנע או מצטמצם בהרבה אילו, ביום החתימה על הדוחות הכספיים הביניים,
היו מתפרסמים גם נתונים על ערך השוק של ניירות הערך השונים
שבתיק ההשקעות של החברה נכון לתאריך שהוא סמוך מאוד לתאריך החתימה על הדוחות הכספיים".

נוכח "הקשר הסיבתי" המתחייב, אליו גם מפנה ב"כ המבקש בסעיף 77 לבקשה לאישור התובענה הייצוגית, ברי, שזו אכן "השאלה המהותית" אשר יש להשיב עליה תחילה.
שכן, אם יתברר כי אין קשר סיבתי בין היעדר הדיווח הנאות ובין הנזק שנגרם,
הרי שלא קיימת עילת תביעה מסיבה זו, להבדיל מהיות מעשה או מחדל זה עבירה פלילית על פי חוק ניירות ערך.
בהליך הפלילי
, להבדיל מההליך האזרחי, די בהפרת חובות אלו כדי להעמיד את המפר
לדין פלילי על אותן עבירות בהן הואשמו הנתבעים 4-1.
בהליך האזרחי
אין די בהפרת חובות אלו, יש להוכיח שהם אלו אשר גרמו לתובע את

הנזק הנטען.
למענה על "השאלה המהותית", יש השלכה לא רק על התביעה כלפי רואי החשבון, אלא גם על התביעה נגד הנתבעים 4-1.


בחוות דעתו, בהתייחס ל"שאלה המהותית" זו כותב, בין השאר פרופ' ביגר:

"5.
משמעות מידע חשבונאי על שווי תיק ההשקעות לעניין הבקשה לתביעה ייצוגית

אבחן עתה מה יכולה הייתה להיות המשמעות של קבלת מידע מלא על הרכב תיק ההשקעות של החברה ביום החתימה על הדוחות הכספיים הביניים על הנזק הפוטנציאלי למשקיע באגרות החוב של החברה.

אניח כי ביום פרסום הדוחות הכספיים ביניים ודו"ח הסקירה לרבעון השני 2006, היינו ב-31 באוגוסט 2006, היה נודע בדרך זו
או אחרת על ההרכב המדויק של תיק ההשקעות או תיק
ניירות הערך של החברה לתאריך זה ממש. יתר על כן, אניח גם כי ביום זה ממש היה הציבור בוחן את מחירי השוק של ניירות הערך שהוחזקו בתיק ההשקעות של החברה. על פי הנתונים שהוגשו
על ידי הצדדים, הגיע השווי הכולל של תיק ההשקעות של החברה ביום זה לסכום של 37,815.1 אלפי ₪. סכום זה נמוך מסך ערך תיק ההשקעות של החברה
שהיה בתאריך המאזן (39,108.0 ₪)
ב-1,293 אלפי ₪. נניח גם כי רואה החשבון היה מעיר
בסקירת הדוחות כי במהלך התקופה שבין מועד הדוחות הכספיים הביניים לבין מועד פרסום הדוחות חלה ירידה בשווי תיק ההשקעות בסכום זה.
יש להעיר עוד כי הירידה בשווי תיק ההשקעות נבעה משינויים בלתי צפויים במחירי מניות, וכן בשינויים בלתי צפויים
בשער החליפין של הדולר.
אילו היו נתונים אלה מתפרסמים עם פרסום הדוחות הביניים לרבעון השני ביום 31 באוגוסט 2006, היה מידע זה הופך
נחלת הציבור כולו. יש להניח כי אילו המשקיעים ("השוק") סבורים כי אכן יש במידע זה כדי לפגוע בערך הכלכלי של אגרות החוב של החברה, היה מחיר השוק של אגרות החוב של החברה משתנה ויורד במידה זו או אחרת. אם המשקיעים היו סבורים כי הפסד כזה איננו פוגע ביכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה למחזיקי אגרות החוב, היינו לשלם במועדים הנקובים במסמך אגרות החוב את הריבית וכן לפרוע בבוא מועד הפירעון את הקרן, כי אז לא היה פרסום מידע זה משפיע על מחיר אגרות החוב בשוק.
בחוות הדעת של פרופ' דותן, החוזרת גם בכתב הבקשה מועלית הטענה הבאה:

"סביר להניח כי גילוי הולם של פעילות החברה בנגזרים במסגרת תיק ההשקעות של החברה, והחשיפה לסיכונים הנובעת מהחזקות אלו..., הייתה מביאה דבר זה למודעות בעלי אגרות החוב של החברה ועוצרת אותה בעוד מועד, לפני שנוצרו הפסדים
כה גדולים".

ומכאן מתעוררות התהיות הבאות:

א.
האם, לאור העובדה שהתגלו עובדות חדשות בדבר שווי תיק ההשקעות, יכולים היו בעלי אגרות החוב להביא לשינוי זה או אחר במדיניות ההשקעות של החברה, דהיינו האם גילוי כזה היה מאפשר לבעלי אגרות החוב
"לעצור בעוד מועד את פעילות החברה בנגזרים"?
ב.
האם משקיע המחזיק באגרות חוב של החברה יכול היה, לדוגמא, למכור את אגרות החוב שבבעלותו ולמנוע מעצמו את ההפסדים בגין ירידת מחירי אגרות החוב בשוק?

אני סבור כי התשובה לשתי השאלות גם יחד שלילית.


ראשית, לבעלי אגרות החוב אין אפשרות להשפיע על מדיניות ההשקעה של החברה. הם אינם בעלי המניות. בעלי המניות של חברה יכולים בתנאים מסוימים לחוות דעה על מדיניות ההשקעות של החברה ולנסות להשפיע על ההנהלה לשנות מדיניות זו.
בעלי אגרות החוב יכולים לבוא בטענות לחברה רק אם החברה
לא עמדה בהתחייבויותיה לתשלום ריבית נקובה במועד, או לפרוע את החוב לבעלי אגרות החוב במועד הפירעון הנקוב.

שנית, לית מאן דפליג כי אילו היה משקיע מסוים באגרות החוב מקבל את המידע על ההפסדים על תיק ההשקעות לפני כלל המשתתפים בשוק, יכול היה למכור את אגרות החוב שברשותו לפני ירידת המחיר. ואולם, הואיל ועסקינן במידע שווה לכל נפש, וכל המשתתפים בשוק אגרות החוב היו מקבלים את המידע ופועלים על פיו, כי אז מחירה של אגרות החוב על ידי המשקיע הנדון הייתה נעשית במחיר שכבר משקף את המידע החדש.

מכאן שפרסום המידע במועד מוקדם יותר לא היה משנה את תוצאות הגילוי למשקיע הנדון. פרסום המידע יכול היה אולי לסייע למי שזוכה לקבל את המידע ראשון, לפני כלל המשתתפים בשוק, ואולם מצב כזה הוא מצב של ניצול מידע פנים, ואין למי

מבעלי אגרות החוב לדרוש שמידע כזה יועבר אליו לפני שיועבר לכלל המשקיעים.

אותה מסקנה מתבקשת גם בהקשר לדיווחים הכלולים בדוחות הכספיים הביניים ל-30 בספטמבר 2006. שוב עולה השאלה האם רואי החשבון התרשלו ולא קיימו את הביקורת כראוי.
נתוני המאזן ליום 30 בספטמבר כוללים דיווח על ערך השוק של תיק ההשקעות של החברה לאותו מועד. שווי תיק ניירות הערך של החברה לתאריך זה היה 31,567 אלפי ₪. הירידה בערך השוק של תיק ההשקעות נבעה משינויים בלתי צפויים במחירים של
ניירות ערך, ובמיוחד במחיר השוק של מניית חברת טבע אותה מכר מר ברזל בחסר, משינויים בלתי צפויים ברמת מדד המעוף, ומשינויים בלתי צפויים בשער החליפין של הדולר. הדו"ח נחתם והובא לידיעת הציבור ביום ה-1 בדצמבר 2006.
החברה דווחה באותו מועד על הוצאות מימון לרבעון השלישי
בסך 7,560 אלפי ₪ שעיקרם ההפסד שנוצר בתיק ניירות הערך.

גם בהקשר זה אין צורך לשוב ולדון בשאלה אם היתה "התרשלות" מצד רואי החשבון של החברה. על כך כבר עמדנו לעיל.
השאלה המהותית בהקשר לבקשה לתביעה ייצוגית היא
האם מסירת מידע נוסף על ערך תיק ההשקעות של החברה נכון ליום פרסום הדוחות הביניים לרבעון השלישי היה מסייע

בידי המבקש לנקוט בפעולה כלשהי על מנת למעט או לצמצם במידה ניכרת את ההפסד שנגרם לו.







ושוב, נניח כי בתאריך 30 בנובמבר, מועד דוח הסקירה ופרסום הדוחות הכספיים הביניים, הייתה החברה מפרסמת גם מידע נוסף בדבר ירידת ערך רבה יותר בערך תיק ההשקעות של החברה. (על פי הנתונים שעליהם דיווחה החברה בדו"ח המיידי
לרשות לניירות ערך היתה, נכון ליום 30 בנובמבר ירידת ערך נוספת בסך 12,413 אלפי ₪).
יש להניח כי פרסום מידע זה היה גורם לירידת ערך קיצונית במחיר השוק של אגרות החוב, כנראה באותו שיעור בו ירדו
מחירי אגרות בחוב 12 יום לאחר מכן כשנודע המידע שהעבר לרשות לניירות ערך.

הנה כי כן, הירידה הקיצונית במחירי השוק של אגרות החוב

של החברה הייתה מתרחשת 12 ימים לפני צניחת המחיר בפועל עם פרסום המידע שנמסר בדו"ח המידי לרשות לניירות ערך.

כאן עולות שנית אותן שאלות שנסקרו קודם לכן:

א.
האם פרסום הירידה בערך תיק ההשקעות ביום 1 בדצמבר היה מאפשר לבעלי אגרות החוב להביא לשינוי זה או אחר במדיניות ההשקעות של החברה, דהיינו האם גילוי כזה היה מאפשר לבעלי אגרות החוב לעצור בעוד מועד את פעילות החברה בנגזרים?

ב.
האם המבקש אשר החזיק באגרות חוב של החברה יכול היה, לדוגמא, למכור את אגרות החוב שבבעלותו ולמנוע מעצמו את ההפסדים בגין ירידת מחירי אגרות החוב בשוק?

ברי כי הירידה בשווי תיק ההשקעות בתאריך 1 בדצמבר 2006
כבר הייתה עובדה קיימת. בעלי אגרות החוב, כמו גם בעלי המניות לא היו יכולים למנוע עובדה כלכלית זו במועד המדובר. אילו הייתה עובדה
(זו (חסר, י.פ.)) מתפרסמת בהערות רואי החשבון לדוחות הכספיים הביניים ב-1 בדצמבר לא היה הפרסום מונע עובדה כלכלית זו.




ניתן להניח כי אם הידיעה בדבר הירידה הנוספת בערך
תיק ההשקעות הייתה מתפרסמת ביום ה-1 בדצמבר, ולא 12 ימים מאוחר יותר, היה מחיר אגרות החוב צונח מיידית, אולי אפילו לרמה אליה נפלו מחירי השוק של אגרות החוב בעת פרסום המידע שהועבר בדו"ח המידי לרשות ניירות הערך בתאריך 12 בדצמבר 2006. הירידה במחירי אגרות החוב הייתה מתרחשת במהירות רבה מאוד והמבקש, או מי מבעלי אגרות החוב לא יכול היה
לנצל את המידע ולמכור את אגרות החוב שבבעלותו בעוד מועד
לפני הנפילה ובכך להינצל. רק אם היה בידי מי מבעלי האגרות החוב מידע פנימי אקסקלוסיבי יכול היה למכור מוקדם יותר
את אגרות החוב שבבעלותו. ואולם מידע שהיה מתפרסם בדוחות כספיים הוא מידע השווה לכל נפש (או למצער לכל נפש המעוניינת לעיין בדוחות) ועל כן לא היה לאף בעלים של אגרות חוב יתרון,
או אפשרות למנוע את ההפסדים או חלק מהם על ידי שימוש במידע על השווי האקטואלי של תיק ההשקעות של החברה
ביום פרסום הדוחות הכספיים הביניים ליום 30 בספטמבר 2006, בתאריך 1 בדצמבר 2006.

...
סיכום

הנה כי כן, אילו כבר ביום ה-30 בנובמבר 2006 היה
בידי המשקיעים בעלי אגרות החוב המידע, שנודע רק 14 יום מאוחר יותר עם מסירת הנתונים בדו"ח המיידי לרשות
לניירות ערך, היה ציבור המשקיעים מגיב מיידית, באותו יום. שערי אגרות החוב היו צונחים כבר באותו יום לרמה אליה הגיעו

ב-13 או ב-14 בדצמבר 2006, דהיינו לכ-50 אגורות לכל 1.00
ערך נקוב של אגרות החוב. אף בעלים של אגרות חוב לא יכול היה לנצל מידע כזה כדי למכור בעוד מועד את אגרות החוב שברשותו לפני מועד הפרסום, אם ב-30 בנובמבר ואם ב-12 בדצמבר.





הלכך, לא העדר המידע הוא שגרם לבעלי אגרות החוב חסרון כיס אלא שינויים בלתי צפויים במחירי ניירות הערך שהיו
"נכסי הבסיס" של האופציות, של ניירות הערך ושל עמדות החסר שבתיק ההשקעות. חסרון הכיס לבעלי אגרות החוב נבע מהתפתחויות כלכליות שכבר התרחשו עד ל-30 בנובמבר 2006 ומשינויי מחירים של ניירות הערך שבתיק ההשקעות של החברה נכון לתאריך זה. גילוי ופרסום של עובדות כלכליות אלה
ב-30 בנובמבר 2006, או במועד מאוחר יותר, איננו יכול להשפיע כהוא זה על המציאות הכלכלית של ה-30 בנובמבר 2006
"

(הדגשה במקור, י.פ.).


בעדותו בבית המשפט חזר פרופ' ביגר על הדברים והוסיף:

"פרופ' ביגר:
... אז אמרתי דבר כזה: אם באותו יום היו מפרסמים,
מה שלא קרה, אם ביום פרסום דוח יוני שזה היה באוגוסט, ידוע לנו עכשיו ששווי התיק ירד בערך
ב-3% מהשווי הקודם בגלל פעולות, אגב, ספקולציות הרבה יותר מתונות, כי את עיקר, הייתי אומר את עיקר, במירכאות, הטירוף, זה קרה בספטמבר והלאה,

לא באוגוסט. אז הנה אם כן באוגוסט מפרסמים את
הדוח השנתי, לא השנתי – את הדוח הרבעוני...

ובדוח הרבעוני הזה נניח והיו אומרים 'בדקנו נכון להיום', מה שאף פעם רואה חשבון לא יכול לעשות נכון
ליום הפרסום, ביום הפרסום בבוקר הוא לא מסתכל על מה שווי התיק, אבל נניח שהיה מפרסם, היה אומר יפה, יש כאן ירידה ב-3% בשווי, מה היה קורה אז? היה קורה אחד מהשניים: היו, יכול להיות שחלק מהבעלים היו אומרים 'זה הפסד גדול', בעלי אגרות החוב, 'הפסד גדול מאוד מעמיד בסכנה את יכולת החברה לפרוע ולכן אני בורח ויוצא ומוכר את אגרות החוב', אפשרות אחת. אפשרות שנייה, בעצם לא קיימת. אבל שימו לב שאם כל בעלי אגרות החוב היו עושים את אותו דבר,

מחיר
אגרת החוב היה בשוק יורד ולכן מי שהיה מוכר כבר היה מוכר בהפסד שהיה משקף את האינפורמציה החדשה הזאת, לא היה יכול להינצל מהעובדה ש-3% נפילה כבר גורמת לנזק. אותו סיפור קורה, בדוח של ספטמבר, שמתפרסם.


(עמ' 32,31)
בהתייחס באופן ספציפי לרואי החשבון אומר פרופ' ביגר:

פרופ' ביגר:
אני אתחיל דווקא מהסוף, אם יורשה לי, המשפט המסכם של חווה"ד, או.קי? הוא משפט שאומר, אם אני רק אקרא אותו שוב, 'מכל מקום, כפי שכתבתי לעיל, אין קשר ישיר בין שאלה זו לבין הנזק שנגרם למבקש', זה המשפט האחרון, בעצם מה שכן כתוב, זה שאם כן או לא דיווחו כראוי רואי החשבון זה לא היה משנה ולא כלום לא את הנזק ולא את הצורה שיכול היה להגיב וכדומה.

(עמ' 74)




...

אני יודע דבר אחד, שביום שהחברה הודיעה על ההפסד הזה הגדול של ה-6 מיליון הייתה הפסקת מסחר,

כאשר הוא נפתח 11 יום כמדומני מאוחר יותר,

מחיר האג"ח ירד לפחות מחצי ממה שהיה קודם,

כלומר ירד מ-98' לכ-50', זה כתוב. כל שוק ההון קרא את האינפורמציה הזאת, גם כשהיא הייתה מיד הרי,

כשהם פרסמו את הדוח מיד הייתה פנייה של
הרשות לני"ע והם ביקשו דוח מיידי ואז התברר
שהעסק הזה ההפסד הוא לא 6 מיליון אלא בעצם
הרבה יותר, 12 מיליון יותר או משהו כזה, שוק ההון
הגיב מהר מאוד, הוא אמר – אם ההשקעה שווה חצי
אז הסיכוי שנאסוף את הכסף כאגרות חוב הוא ירד בצורה מאוד משמעותית ולכן שוק ההון תמחר את אגרות החוב שבגינם יש חובה לשלם ריבית ולהחזיר את מלוא הכסף ברמה של 50, ז"א שוק ההון נתן את המכה המיידית.

...
אבל אם נחזור רגע אחד לענייננו אדוני, הטענה היא כזאת, אילו היה, ביום שהתפרסם הדוח, היה ידוע שההפסד האמיתי הוא 18 מיליון ולא 6 מיליון מה יכול היה
זאב זאבי
לעשות באותו יום שלא יכול היה לעשות,
אם היה כן ידוע, הוא לא היה יכול לעשות שום דבר אחר ממה שקרה בפועל כי מחיר השוק היה יורד ב-30 או ביום שפורסם הדוח ולא 11 יום אח"כ.


(עמ' 59,58)

לטענת המבקש, אם היו ידועות לו העובדות לאשורן ברבעון השני, יכול היה למכור כבר אז את האג"ח ולהקטין את נזקו.

בעדותו מסביר פרופ' ביגר מדוע אין כך הדבר.

במהלך הרבעון השני, ההשקעות אשר נעשו, הגם שחלקן היו ספקולטיביות, לא גרמו את הנזק הנטען ואף הביאו עימם רווח כלשהו. קרי, גם אם היה מתפרסם כי נעשו השקעות כאלו, השוק לא היה מגיב, כפי שגם לא הגיב בפועל. יש גם להניח שלנוכח ההשקעות הספקולטיביות המתונות בתקופה זו, אשר הביאו עימן רווח כלשהו, מחזיקי האג"ח לא היו מעירים דבר על השקעות ספקולטיביות אלה, מתוך ציפייה לרווח נוסף. במועד זה, גם לא הייתה סיבה או הצדקה מיידית לכך, שמחזיקי האג"ח, ביניהם המבקש זאב זאבי
,
ימכרו את האג"ח.

בעדותו בבית המשפט הסביר פרופ' ביגר:

"עו"ד תומר ברם:
שאלה, ברגע שהחברה גייסה את הכסף, כרגע אין לה השקעה במשהו, חברה אחרת או השקעה אחרת, האם מסירת כסף עבור ניהול על ידי מישהו שמציג את עצמו שהוא, ברור שהחברה חתמה על הסכם איתו, מה הייתה מצפה ממנה לעשות בשלב הזה עד שכביכול היא מתחילה להשתמש בכסף?

פרופ' ביגר:
בהחלט סביר שהחברה שגייסה כספים כי הייתה קוניקטורה בשוק ואין לה תוכניות מיידיות פרט למה שכתוב בתשקיף, שהיא תיתן את זה באמת לניהול על ידי גוף מקצועי, את הכספים האלה.
לא סביר שחברה כזאת תמשיך לשים את הכסף
בפק"מ או בדבר כזה, משום שאם זאת הייתה כוונתה של החברה מלכתחילה, אף משקיע לא היה משקיע שם, כי הרי אני כמשקיע יכול לקבל יותר מאשר מקבלים על פק"מ ואני לא צריך את החברה שתישא בכל הוצאות ההנפקה וכן הלאה וכן הלאה ואז תשים את זה בפק"מ שאני כמשקיע יוכל לעשות את זה לבד. אז אין כל ספק שההתנהגות הרציונאלית היא כן לתת את זה לגוף רציני שמשקיע את הכספים בתנאים שלו,
אבל השאלה היא מי הוא "גוף רציני".



(עמ' 77)
"פרופ' ביגר:
עכשיו, לבוא ולהגיד רגע אחד החברה כאן פועלת בצורה כזו או אחרת ועל כן, על כן מה? על כן אני תובע מה?
את זכויותיי, זכויותי הן? לקבל ריבית במועדי הריבית. אגב, באותה התקופה, באותו מועד, עדיין לא הגענו בכלל למצב שהחברה אמורה הייתה לשלם את הריבית. אז הוא יכול לבוא ולהגיד פעולות כאלה או אחרות שהחברה עושה גורמת לכך שאני סבור שיהיו קשיים לחברה בבוא המועד לפרוע את התחייבויותיה. אנחנו נמצאים שלושה חודשים אחרי ההנפקה, אגרות החוב האלה היו למספר שנים,
עד אז, לפחות באופן פורמאלי, כלכלית, אין לו בעצם טענה. זאת היא בעצם הקביעה, כלומר לא יכלו בעלי אגרות החוב לבוא לדפוק על השולחן ולהגיד להנהלה 'רבותיי אתם משחקים בכסף שלנו בצורה שלא כך כתבתם בתשקיף ועל כן תחזירו את הכסף או משהו כזה...'".

(עמ' 20,19)

עו"ד רוט:
אם הנאמן ובעלי אגרות החוב יכלו לפעול אחרי הרבעון השלישי של הגילוי, האם הם לא היו יכולים לעשות את אותו הדבר אחרי הרבעון השני?
...
פרופ' ביגר:
אנחנו יודעים בדיוק מה היה מצב התיק ביום שהתפרסם הדוח של יוני שזה היה בסוף אוגוסט, אנחנו יודעים מה היה המצב, היה שם הפסד של בערך 1.8 מיליון, משהו כזה וזה כתוב בחווה"ד, ואמרתי את הדבר הבא, התייחסתי בדיוק לנקודה הזאת אם יורשה לי,

(עמ' 31)
...
ת:

באותו יום הם פרסמו על ההפסדים שהיו עד ה-30 ביוני,
...

ת:
שהיו אגב לא הפסדים, אלא רווחים, ולא פרסמו את הנתונים נכון ל-31 באוגוסט או 30 באוגוסט שלא היו בידיהם על פי הטענות שנשמעו כאן על ידי שני הגורמים. אילו כן היו הנתונים האלה והיינו יודעים, וכל שוק ההון היה יודע שהיה כאן הפסד של משהו כמו 1.8 או 1.9 מיליון, שזה כ-3% משווי התיק, השוק היה מגיב באחת משתי הצורות,
...
ת:
זה הפסדים שיתקזזו בהמשך כי זה תיק שיש בו גם פוטנציאל, גם סיכון וגם פוטנציאל ולכן זה בסדר,
ולכן שוק ההון לא היה מגיב בשלילה ולכן המחיר היה נשאר פחות או יותר כמו שהיום, לפני הפרסום. או ששוק ההון היה אומר גוועלד ואז המחיר היה יורד, של אגרות החוב, אבל כולם היו, כל מי שהיה מוכר באותו יום שהיה מתפרסם, היה מוכר בהפסד.


(עמ' 35,34)

ת:
סליחה, בין השני והשלישי. הדוח ברבעון השלישי,

גם ביום שהוא התפרסם, עדיין לא היו עמדות ספקולטיביות בצורה מוגזמת שמישהו היה מתעורר ואומר, והעובדה, והראיה, שכאשר הדוחות האלה התפרסמו ואפילו בספטמבר לא הייתה תגובה מטורפת של שוק ההון לעניין הזה, ז"א שוק ההון לא הגיב בחומרה
על כך שהפסידו את ה-3 מיליון או את ה-1.9 מיליון,
טבען של השקעות שלפעמים מרוויחים ולפעמים מפסידים ושוק ההון מתמחר את זה. זה לגבי הרבעון השני. ולכן לגבי הרבעון השני אם...
כן היו או לא היו יכולים משהו, זה מה שכתבתי כאן,
אז לא היו יכולים לעשות שום דבר, משום שלא,
עובדה אגב שלא פנו אל החתמים או אלה שנתנו את הערבויות, או אלה שליוו את ההנפקה, לא פנו אליהם.

(עמ' 39,38)

...
כב' השופט :
עכשיו נלך לזאב זאבי
שלנו, שהוא הזה, עכשיו, זאב זאבי
שלנו בתום הרבעון השני יש רווח, אין הפסד, יכול עדיין לישון בשקט, נכון?

פרופ' ביגר:
נכון.

כב' השופט:
יכול לישון בשקט. מתי מתגלה לו פעם ראשונה כל ההפסד
וכל הדברים האלה?

פרופ' ביגר:
כשמתפרסם הדוח של רבעון שלוש".









(עמ' 55,54)
"...
כב' השופט:
ברבעון השני, שזה היה ברווח, אנחנו לא יודעים כלום?
כי זה רווח. ברבעון השני האם התפרסם שהיו השקעות ספקולטיביות?

פרופ' ביגר:
לא.

כב' השופט:
אז גם כל השוק לא ידע שיש,

פרופ' ביגר:
השקעות ספקולטיביות, נכון.

כב' השופט:
ועל כן הוא, אדון זאבי, לא היה יכול לעשות שום דבר?
אמרנו קודם, נכון?

פרופ' ביגר:
נכון. מה זה לא יכול היה? לא הייתה לו סיבה לעשות
שום דבר.

כב' השופט:
למכור הוא יכול תמיד,

פרופ' ביגר:
נכון.

כב' השופט:
אבל לא הייתה לו סיבה לעשות את זה, ואם אמרנו ש-,
ז"א אם אני אצא מנקודת הנחה שהשקעה, שהוא קנה אג"חים ברי המרה, אז גם לא הייתה סיבה לעשות כי הוא רצה,

פרופ' ביגר:
גם להרוויח,

כב' השופט:
איך אומרים? גם לקבל את כספו וגם להרוויח על הדברים האלה, והיות והרווח היה לא גדול, ז"א הרווח היה
לא גדול, מצד אחד הכסף שלו היה מובטח לכאורה כי זה אג"ח והבטיחו לו עם ריבית, מצד שני הרווח היה לו לא גדול והיות והוא לא מיהר להוציא את הכסף, הוא אמר יושבים, אין סיבה לברוח, בוא נאמר ככה?

פרופ' ביגר:
נכון.

כב' השופט:
הפעם הראשונה שהוא יכול היה להבין ולברוח זה היה כאשר בסוף הרבעון השלישי, כשהתפרסם, ואז כל השוק ידע, או.קי?

פרופ' ביגר:
נכון.

כב' השופט:
אז הוא כבר לא היה יכול לעשות שום דבר, כי כל השוק
הגיב?

פרופ' ביגר:
נכון".






(עמ' 61,60)

לציין לעניין זה, שגם הרשות לניירות ערך אשר חקרה את הפרשה, בהתייחס לרבעון השני, הגיעה למסקנה, כפי שמצאה את ביטויה בסעיף 4 לאישום 2:

"4.
בסמוך למועד המאזן של הרבעון השני, נסגרו הפוזיציות והחשיפות כך שהדוחות הכספיים של הרבעון השני הציגו השקעה סולידית למדי שהורכבה בעיקר מאג"ח ומק"מ".

אסכם ואומר
;

הנזק
אשר נגרם לתובע ולקבוצה אותה הוא מבקש לייצג, אינו תוצאת הפרת חובות הגילוי והדיווח לפי חוק ניירות ערך והתקנות.

הנזק
אשר נגרם, הינו תוצאת השקעות ספקולטיביות אסורות על פי התשקיף, והיקפן, בעיקר ברבעון השלישי.

כל דיווח אשר היה ניתן על השקעות אלו, בין אם ברבעון השני, בין אם ברבעון השלישי, היה מביא עימו לתגובה מידית של שוק ניירות ערך, ללא יכולת של המחזיק באג"ח,

לרבות התובע, לעשות דבר מה ו/או להקטין את נזקו, כדברי פרופ' ביגר בחוות דעתו:

"לית מאן דפליג כי אילו היה משקיע מסוים באגרות החוב מקבל את המידע על ההפסדים של תיק ההשקעות לפני כלל המשתתפים בשוק, יכול היה למכור את אגרות החוב שברשותו לפני ירידת המחיר. ואולם,
הואיל ועסקינן במידע שווה לכל נפש, וכל המשתתפים בשוק אגרות החוב היו מקבלים את המידע ופועלים על פיו, כי אז מחירה של אגרות החוב על ידי המשקיע הנדון הייתה נעשית במחיר שכבר משקף את המידע החדש".

מסקנה זו יפה, הן בהתייחס לטענות אותן מעלה המבקש הן כלפי רואי החשבון,
הן כלפי החברה והן כלפי הדירקטורים והמנהלים.

כאמור, יש להבחין לצורך כך, בין הפרת חובות הגילוי והדיווח לצורך ההליכים הפליליים על פי חוק ניירות ערך ותקנותיו, ובין עילות וגרם נזק נטען בהליכים אזרחיים.

כפועל יוצא, אין אני מאשר הגשת תובענה ייצוגית בעילות הנובעות מהפרת חובת הגילוי והדיווח על פי חוק ניירות ערך ותקנותיו.


ב.
הטעיה


בבקשה לאישור התביעה הייצוגית נטען:

"הטעיה

73.
העדר גילוי נאות ואי דיווח על מידע מהותי בדבר השקעותיה הספקולטיביות של החברה וחשיפתה לסיכונים חריגים, שיש בו כדי להשפיע על שיקול הדעת של משקיע סביר, מהווה הטעייה של המשקיעים ע"י מסירת "פרט מטעה" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך:
" 'פרט מטעה' – לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".

74.
סעיף 31 לחוק ניירות ערך קובע את האחריות ואת האחראים בגין נזק שנגרם למשקיע בשל פרט מטעה בתשקיף:

"31.(א) (1)
מי שחתם על תשקיף לפי סעיף 22

אחראי כלפי מי שרכש ניירות ערך מן המציע, וכלפי מי שמכר או רכש ניירות ערך תוך כדי מסחר בבורסה או מחוצה לה, לנזק שנגרם להם מחמת שהיה בתשקיף פרט מטעה.


(2)
האחריות לפי פסקה (1) תחול גם על מי שהיה,
במועד שבו אישר הדירקטוריון את הנוסח הסופי של התשקיף, דירקטור של המנפיק, המנהל הכללי שלו או בעל שליטה בו".


75.
סעיף 38ג לחוק ניירות ערך קובע אחריות דומה גם לנזק בגין פרט
מטעה בכל הודעה, דוח או מסמך שהגיש תאגיד:

"38.(ג) (א)
הוראות סעיפים 31 עד 34 יחולו, לפי הענין ובשינויים המחויבים –
(1)
על תאגיד, דירקטור של תאגיד, המנהל הכללי שלו ובעל שליטה בו – לגבי פרט מטעה שהיה בדוח, בהודעה או במסמך שהגיש התאגיד לפי חוק זה (בסעיף זה – דיווח):

(2)
על מי שנתן חוות דעת, דוח, סקירה או
אישור שנכללו או שנזכרו, בהסכמתו
המוקדמת, בדיווח – לגבי פרט מטעה
שהיה בחוות הדעת, בדוח, בסקירה או
באישור האמורים.

האחריות בגין הנזק שנגרם למבקש ולקבוצה בגין הטעייתם ע"י מסירת פרטים מטעים באי גילוי מוטלת אפוא על כל הנתבעים – בעלי השליטה, המנהל הכללי, הדירקטורים
ורואי החשבון".


עילת תביעה זו לא הוכחה, ולא שוכנעתי שבידי המבקש היכולת להוכיחה.

לא הוכח, ואין גם ראשית ראיה לכך, שבעת פרסום התשקיף הייתה כוונה של מי מהנתבעים – החברה, הדירקטורים והמנהלים – להשקיע את הכספים בהשקעות ספקולטיביות.
לרואי החשבון, בוודאי שלא היה כל קשר וידיעה לכך. אומנם יש ראשית ראיה לכך,
שעוד טרם פרסום התשקיף נעזרו המשיבים 3-2 בשירותיו של מיכאל ברזל ואולם,

אין כל הוכחה שבטרם פרסום התשקיף הייתה החלטה כלשהי על השקעה ספקולטיבית אסורה של כספי ההנפקה; כך גם אין ראיה לכך שמלכתחילה הייתה הסכמה שמיכאל ברזל יבצע השקעות ספקולטיביות בכספים אלה.






בעדותו מיום 26/12/06 בפני
הרשות לניירות ערך אומר ישראל רמות
:

"ש:
איך אתה מכיר את מיקי ברזל?

ת:
הוא יועץ ההנפקה שלנו

...
הוא פנה אלי באוגוסט 2005, הוא פגש אותי אצל עורך הדין שלי אבי סלומון והתעניין לדעת מה החברה שלנו עושה הסברתי לו וככה התחילה ההיכרות.



... אז הוא אמר שלפי דעתו שווה לבדוק אם החברה יכולה להיות מונפקת בבורסה. ומאותו רגע היה לנו כמה פגישות ולאט לאט העסק הזה התגבש והגיע למצב שהתחלנו לעבוד על זה ממש ברצינות לקראת סוף 2005".


ש:
מה הוא הציע לכם בעצם?
ת:
הוא אמר שנראה לו את התוצאות העיסקיות של החברה פלוס פוטנציאל לעתיד והוא יבדוק אם יש נתונים טובים להנפיק את החברה בבורסה. העברנו לו את הנתונים היו כמה פגישות הראנו לו את המוצרים את מה שאנחנו עושים ועם זה הוא הלך הלאה.
...
ש:
באותו זמן ידעתם שמיקי ינהל את הכספים של החברה?
ת:
לא. אני לא חשבתי שזה יצליח בוודאות. הייתי אדיש.

אמרתי 50 50 שזה יצליח. ולכן לא חשבנו קדימה יותר מדי מה נעשה עם הכסף. כל מה שעניין אותנו להביא את החברה
לידי הצלחה.
ש:
הוא אמר שהוא ינהל את הכספים?
ת:
לא. זה היה חלום רחוק.
ש:
זה היה חלום אבל זה היה בגדר פנטזיות שלכם שתצליחו האם דיברתם על כך שהוא ינהל את התיק?
ת:
תראי לא היה דיון מסודר. אבל כן דובר על כך שהוא ינהל את התיק.
ש:
הכרת את הניסיון שלו כמנהל תיקים?
ת:
לא.



ש:
אז למה שהוא ינהל?
ת:
בעבודה שלי איתו בצמידות במהלך ההנפקה הוא הוכיח את עצמו כבחור שאפשר לסמוך עליו הוא סיפר לי על אבא שלו שהיה אחד עוה"ד הראשונים שהנפיקו חברות הוא לימד אותי את כל המונחים הבורסאיים. אפילו מוסדיים ואג"ח לא ידעתי מה זה. הוא לימד אותי הכל. תראי מעולם לא סחרתי בבורסה ואין לי מושג בזה בכלל. הוא יודע בזה ולכן היה טבעי שהוא כמנהל תיקים ינהל את התיק של החברה.
...
ש:
אז בעצם אם אתה לא יודע בבורסה מיקי ברזל החליט איך לנהל
את התיק?
ת:
ממש כך".


בעדותו מיום 27/12/2006, נשאל והשיב ישראל רמות
:



"ש:
מנתוני החקירה עולה כי ביום 16.4.06 זוכה חשבונכם בבנק
הפועלים בסכום של 42,998 ₪...

...

ש:
למחרת הפקדתם את הכסף בפר"י, של מי הייתה ההחלטה הזו?

ת:
של מנהל הסניף. מנהל היה בחופשת פסח דיברנו אתו בסלולרי אז
הוא אמר בינתיים זה יהיה בפר"י.

ש:
ביום 23.04.06 משכתם את הכספים מהפר"י. אני מציגה בפני
ך
תדפיס חשבון הבנק מסומן עח 21.12.06. מדוע?

ת:
הנחקר מעין במסמך המסומן עח 21.12.06. לא יודע

ש:
של מי הייתה החלטה זו?

ת:
לא יודע. הייתה לנו פגישה עם מנהל הסניף אודי שני.

ש:
מי זה לנו?

ת:
לצביקה למיקי ולי. התייעצנו אתו באיזה תוכנית הכי טוב לשים
את הכסף בשלב ההוא. וכנראה זה התוצאה של זה.

ש:
ניהלתם מו"מ על ריבית?

ת:
ביקשנו לקבל את הריבית הכי טובה שאפשר

ש:
זהו?

ת:
כן
ש:
ביום 23.4.06 הפקדתם חזרה את הכספים לפר"י. ביום 24.4.06 משכתם בשנית את הכספים מהפר"י. ביום 24.4.06 הפקדתם בשנית את הכספים לפר"י. מדוע?


ת:
כנראה זה תוצאה של הפגישה ההיא.


ש:
של מי הייתה החלטה זו?


ת:
של אודי שני


ש:
מנהל הסניף מחליט מה לעשות עם הכסף?


ת:
הוא הפקיד וסמכנו עליו

ש:
מה ז"א? אתם קובעים מה לעשות עם הכסף. אתם מנהל מו"מ על
גובה הריבית ולא נענים לדבריו של מנהל הסניף.


ת:
אנחנו שמענו את גובה הריבית שהוא המליץ וזהו.

ש:
אתם לא ניהלת מו"מ כי ידעתם כבר אז שאתם הולכים להעביר את
רוב הכסף לידיו של מיקי ברזל


ת:
(מחייך) זה לא היה חד משמעי


ש:
הסבר.

ת:
זה לא היה חד משמעי דיברנו על זה ובסוף החלטנו לעשות את זה
אבל לא ידענו מראש שזה מה שיהיה

ש:
אתמול בחקירה אמרת בעצמך שהיו דיבורים על כך שמיקי ברזל
ינהל את הכספים


ת:
זה היה בגדר מחשבות לא היה שום דבר מחייב


...


ש:
מדוע לא העברתם את הכספים לידיו של מיקי במידי?


ת:
פרפורים בבטן.


ש:
פרט
ת:
היינו אחרי כל הסחרור הזה מההנפקה ומההצלחה והייתי צריך לקחת רגע לנשום ומיקי לחץ ולחץ שנעביר את זה אליו. הוא ישב עלי חזק. אני הייתי בהתלבטויות והוא ישב חזק ושכנע שהוא יעשה את זה הכי טוב מכל אחד אחר ויביא את הרווחים
הכי טובים...".






בחקירתו ביום 31/7/2007 ע"י הרשות לניירות ערך נשאל והשיב ישראל רמות
:

"ש:
מחומר החקירה עולה כי כבר לפני ההנפקה, דהיינו כבר במועד כתיבת התשקיף, ידעתם כי אתם עומדים להפקיד את תמורת ההנפקה בחשבון אותו ינהל מיקי ברזל. תגובתך.


ת:
שלילי לחלוטין. שקר מוחלט. לא הייתה שום החלטה בחברה
מעבר לעובדה שנשים את הכסף בחשבון הבנק בבנק הפועלים.

וזה מה שעשינו.


ש:
אתם ידעתם שאתם הולכים להשקיע את הכסף בשוק ההון.
ת:
אני לא מסכים. בשום מקום לא נכתב ולא נאמר כי הולכים להשקיע את הכסף בשוק ההון.

ש:
זה בדיוק הבעיה, שלא נאמר ולא נכתב בשום מקום אבל זה מה
שעשיתם בפועל.
ת:
לא הייתה שום תוכנית מוגדרת כאשר התחילה ההנפקה
מה עושים עם הכסף. כשהנפקה הסתיימה נפגשנו עם מנהל סניף בנק הפועלים אודי שני, התייעצנו אתו איך הכי טוב לשמור על ערך הכסף עד שתתקבלנה החלטות נוספות איך להשקיע את הכסף.
רק יותר מאוחר קיבלנו את ההחלטה לנהל את הכסף במגדל, בניהולו של מיקי ברזל.
...
ש:
למעשה אתם שיקרתם לציבור כאילו תמורת ההנפקה מיועדת לפיתוח עסקי החברה, או לצרכים אחרים כפי שיחליט הדירקטוריון, אבל בפועל, ידעתם שהכסף ילך לניהול מסוכן אצל מיקי ברזל.
ת:
שלילי. אני לא ידעתי שמיקי ברזל הוא נוכל, אלוף הנוכלים בעולם. אני נפגשתי עם המון חברות סטרט אפ, עשיתי המון דיונים
מה לעשות עם הכסף.
ש:
אבל אתם ידעתם שאתם הולכים לתת לו את הכסף?
ת:
לא ידענו שאנחנו הולכים לתת למיקי את הכסף.
ש:
מיקי אמר לנו שהוא הבין שהכסף הולך אליו לניהול במגדל
ת:
מה שמיקי הבין ומה שהחברה החליטה זה שני דברים.

החברה החליטה להעביר למיקי את הכסף במאי, לאחר ההנפקה.



ש:
אז מיקי הבין לא נכון?
ת:
מיקי הבין מתעתועי מוחו כנראה, לרוע מזלנו הוא הצליח לשכנע אותנו לאחר מכבש לחצים לתת לו את הכסף לניהול תיק ההשקעות".


דברים דומים העיד צבי דוידוביץ.



בעדותו מיום 26/12/2006 בפני
הרשות לניירות ערך אמר, בין השאר, צבי דוידוביץ:

"ת:
ישראל הוא ביצועיסט, הוא המנכ"ל. האמת היא שהוא פחות התעסק עם הכספים כי הוא בטח במיקי ברזל ולא היה לו ספק שהוא עושה עבודה טובה. אני וישראל לא הבנו כלום בניהול כספים ובאופציות ולכן העברנו את הטיפול למיקי ברזל.
זה אני מדבר אתך על זמן ההנפקה כי אחרי זה אני רציתי להבין מה מיקי עושה ולכן הלכתי לקורס של שוק ההון בג'ון ברייס בסביבות ספטמבר או משהו כזה. הקורס היה איזה חודשיים –
זה קורס כללי שנותן לך מושג על שוק ההון.


ש:
אז היום אתה יודע להתעסק באופציות?
ת:
היום אני נכנסתי לנושא, אני קצת מבין יותר היום.
ישראל עד היום לא יודע מה זה אופציות.
ש:
מה זה מבין? אתה נותן גם הוראות בחשבון למיקי ברזל?
ת:
אני עזרתי לו בשלב מסוים היות והוא התחיל להפסיד כסף

ואני חשבתי שאני אוכל לעזור לו קצת. אבל זה היה אחרי הרבה הפסדים של ברזל ואחרי הרבה פוזיציות וניסיתי להחזיר

את הכסף אבל התברר שזה לא פשוט.
ש:
אז מתי התחלת לתת הוראות לברזל?
ת:
בסביבות סוף ספטמבר או תחילת אוקטובר כאשר התחלתי להבין בזה קצת. אני רציתי להפסיק את המסחר באופציות או לפחות לצמצם את זה כאשר התחלתי להבין מה קורה שם באופציות.
...


ש:
מה הייתה המעורבות של מיכאל ברזל בהנפקת טי.אר.די?
ת:
הוא היה יועץ ההנפקה. הוא זה שהביא את בנק לאומי כחתם. הוא זה שהלך עם ישראל לכל המצגות. הוא עשה את הכל.
הוא הלך לזיו האפט ולגולדפרב. הוא עשה הכל. הוא היה
מאד פעיל.


ש:
מדוע פניתם דווקא אליו כדי שיעזור עם ההנפקה?
ת:
אני אמרתי לך. המליצו לנו עליו. אני וישראל בכלל לא חלמנו
על בורסה ועל הנפקה. הרעיון הראשוני של ההנפקה היה

של סולומון – הוא אמר לנו שהחברה הגיעה לרוויון ושאל למה שלא נהפוך לחברה רצינית – חברה ציבורית. אנחנו שאלנו אותו מה זה נותן והוא אמר לנו שיהיה לנו כסף לפעול אל מול חברות ומוצרים מתחרים ואז הוא המליץ לנו על מיקי ברזל. הוא אמר לנו שברזל עוסק בהנפקת חברות ושהוא הבן של עו"ד שמואל ברזל ושהוא אדם רציני ולכן פנינו אליו. בגלל שהוא היה אתנו בהנפקה זה היה טבעי לתת לו להמשיך לנהל את כספי ההנפקה.
...

ש:
ברזל לא אמר לכם מלכתחילה שהוא הולך להשקיע באופציות
ונגזרים?
ת:
ואם הוא היה אומר היינו מבינים מה זה? הוא אמר שהוא עשה משהו שאם תהיה ירידה רצינית של הבורסה אז הוא ירוויח הרבה כסף בתיק. זה בערך מה שהוא הסביר לנו.
ש:
כלומר אתה וישראל העברתם למיקי ברזל את כל כספי ההנפקה – עשרות מיליוני ₪ מבלי לדעת איך הוא ישקיע אותם ומבלי להגדיר לו מגבלות?
ת:
תראה, שאלה יפה מאד, התשובה היא שאנחנו לא הבנו.
אבל אני אגיד לך את האמת שלא טמנו את הראש בחו"ל,
אני בדקתי את החשבון וראיתי שהוא השקיע את רוב הכסף במק"מ ושחר וכששאלתי מה זה הסבירו לי שזה משהו פגז,
זה חזק שזה השקעה סולידית וטובה וזה אמר לי כל מי ששאלתי. ככה גם נרגעתי. אתה יכול לבדוק שזה מה שהיה בחודשים הראשונים.
...
ש:
ממצאי החקירה עולה כי כבר כשגייסתם את הכספים מהציבור היה ברור כי מיקי ברזל ינהל את הכספים. תגובתך.
ת:
אני אומר לך עוד פעם. בניתוח שלי זה היה נראה אך טבעי ושמחנו שיש לנו אדם כזה מקצועי שינהל לנו את הכספים. אני לא זוכר שזה סוכם מפורשות לפני ההנפקה. אני לא סיכמתי עם מיקי מראש שהוא יקבל את ניהול הכסף.

ש:
ממצאי החקירה עולה כי הסיבה לכך שמיקי ברזל היה מעורב והיה יועץ של ההנפקה היה מתוך ידיעה שהוא ינהל את הכספים של החברה. תגובתך.
ת:
זה לא נכון. לא היה בטוח בכלל שנצליח להנפיק את החברה ולכן גם לא יכולנו להחליט על כך מראש. אחרי שההנפקה הצליחה והכסף הגיע לבנק ואז אני וישראל התייעצנו והחלטנו להעביר את הכסף לניהולו של ברזל. ישראל הוא זה שהתחבר עם ברזל,
יכול להיות שהוא החליט מראש להעביר את הכסף לניהולו
של ברזל אבל אני לא יודע על כך. אחרי ההנפקה הגענו למסקנה שהרי טוב זה שברזל ינהל את הכספים וזה מה שקרה.
דרך אגב דובר על תקופת ניסיון שרק אם הוא יצליח הוא ימשיך בניהול הכסף. התנאי הזה מופיע בהסכם שהחתמתי את ברזל ביולי 2006.
ש:
למה לא ציינתם בתשקיף על הכוונה להעביר את כספי ההנפקה לניהול ברזל, למה זה לא מצוין בתשקיף של החברה?
ת:
כי לא היה דבר כזה, כי זה הוחלט אחרי ההנפקה ולכן זה לא היה בתשקיף. ההחלטה התקבלה אחרי ההנפקה ואחרי שהכסף היה בבנק הפועלים. זה לא היה תפור מראש. אם אתה רוצה אתה יכול לשאול את מנהל סניף בנק הפועלים בכיכר רבין – אודי אני לא יודע את שם משפחתו שהוא נכח בויכוח ביני לבין ישראל בבנק שאני רציתי להשאיר את הכסף בבנק וישראל רצה להעביר את הכסף לניהולו של ברזל.
ש:
כשהחברה שלכם הייתה פרטית לא התקרבתם לבורסה, אז בעצם רק כשהכספים הם כספי חברה ציבורית הסכמתם שאיש חיצוני ינהל אותם עבורכם ברמת סיכון גבוהה.
ת:
אני וישראל אנשי עבודה והיינו בבנק אולי פעם בשנה.
הכסף שהיה לנו בבנק היה צמוד לדולר כי הוא היה מגיע בדולרים מחו"ל ונשאר בדולרים בבנק. אבל ברגע שהנפקנו את החברה ויש לנו אג"ח לשלם וכל עוד הכסף עמד ולא עשינו אתו כלום ורצינו לעשות יותר מ-5% ריבית שהיינו צריכים לשלם למחזיקי האג"ח וישראל לחץ כל הזמן להעביר את הכספים לניהולו של מיקי אבל אני רוצה להבהיר שאם לא הייתי מסכים לזה אז זה לא היה קורה. אי אפשר להאשים את ישראל כי נוצר בינו לבין מיקי אמון והוא הבטיח לנו שהוא יעשה לנו רווח".

בתצהירו כותב ישראל רמות
:

"חלק שלישי– הפקדת כספי ההנפקה אצל מר ברזל ומגדל והתרמית
שבוצעה על-ידו

18.
לאחר ההנפקה החברה המשיכה במהלך עסקיה הרגיל.

19.
ביום 17 באפריל 2006 כספי ההנפקה הופקדו בפיקדון נושא ריבית (פר"י).


תדפיס חשבון בנק המתעד את הפקדת כספי ההנפקה בפיקדון נושא ריבית מצורף לתצהיר זה כנספח א'.

20.
בסוף חודש אפריל 2006 מר ברזל פנה אלינו, וביקש לברר היכן מופקדים כספי ההנפקה. אנו מסרנו לו כי הכספים מושקעים בפיקדונות נושאי ריבית (פר"י). מר ברזל הגיב כי לא כך על החברה לשמור על כספי ההנפקה, אלא עליה להשקיע אותם
באופן מקצועי.

21.
מר ברזל הציע את עצמו לתפקיד מנהל תיק ההשקעות של החברה. הוא מסר לנו כי הוא עוסק בניהול תיקי ניירות ערך, על-פי רישיון שניתן לו לפי חוק.

22.
לא הייתה לנו סיבה לפקפק בדברי מר ברזל. הרי הוא סייע רבות בהליך ההנפקה, שהסתיים בהצלחה רבה. נוכחנו במו עינינו כי גורמים מובילים בשוק ההון רוחשים למר ברזל הערכה רבה. נציגים של גופים מוסדיים מסרו לנו כי הם נוטלים חלק בהנפקה רק בשל הפעילות של מר ברזל. תשבחות על פועלו נשמעו
לעתים קרובות. נוכחנו לראות גם כי למר ברזל מעמד מיוחד אצל החברה המרכזית ואצל קבוצת מגדל. הוא פעל בהן כבן בית.
ניתנה לו גישה חופשית לחדרי המסחר של חברה זו,
זכות הנתונה למעטים.

23.
נסיבות אלה הביאו את החברה להפקיד בידי מר ברזל את כספי ההנפקה, לצורך ניהולם.
24.
ביום 4 במאי 2006 החברה העבירה סכום של 39 מיליון ₪
מכספי ההנפקה לחשבון שנפתח על שם החברה אצל
החברה המרכזית, השייכת לקבוצת מגדל.


תדפיס חשבון בנק המתעד את העברת הסכום אל החברה המרכזית מצורף לתצהיר זה כנספח ב'.

25.
ביום 8 במאי 2006 מר ברזל החל לנהל את תיק ההשקעות.

26.
ביום 18 ביולי 2006 חתמו החברה ומר ברזל על הסכם לניהול
תיק השקעות. בהסכם נקבע כי 75% מהכספים יושקעו
באפיקים סולידיים, ורק ב-25% יבוצעו השקעות ספקולטיביות.

העתק של ההסכם מיום 18 ביולי 2006 (עליו נרשמה בטעות
שנת 2005) בין החברה ומר ברזל מצורף לתצהיר זה כנספח ג'. העתק זה איננו חתום. מר ברזל העלים את העותק היחיד
שבידי החברה שהיה חתום, בנסיבות שיתוארו בהמשך.


נוסח דומה מופיע גם בתצהירו של צבי דוידוביץ.


נספחים א – ג לתצהירים אלו תומכים ומאשרים לוח זמנים זה.

הנה כי כן, מתצהיריהם של ישראל רמות
וצבי דוידוביץ במענה לבקשה הנדונה, ומעדויותיהם/הודעותיהם בפני
הרשות לניירות ערך עולה, שההחלטה לאפשר את ביצוע ההשקעות הספקולטיביות האסורות על פי התשקיף התקבלה לאחר פרסום התשקיף ולאחר הנפקת האג"חים ורכישתם על ידי הציבור.
אומנם בבית המשפט בדיון שהתנהל בפני
בחרו השניים לא להשיב לשאלות בנדון מחשש להפללה עצמית כל עוד לא הסתיים ההליך הפלילי אשר מתנהל נגדם בבית המשפט השלום; ואומנם הימנעות זו ממתן מענה לשאלות אלו יש לזקוף לחובתם; ואולם, אין בכך כדי לגרוע מהמסקנה דלעיל נוכח קיומן של ראיות אובייקטיביות התומכות את גרסתם שהכל נעשה לאחר פרסום התשקיף ולאחר הנפקת האג"חים ומכירתם.




קיימות לפחות שתי ראיות אובייקטיביות התומכות מסקנה זו:

-
כספי רכישת האג"ח הופקדו בבנק הפועלים בפר"י והתקיים עם הבנק דיון על אפיק השקעה מתאים והולם, כשמנגד פועל מיכאל ברזל לשכנע את השניים להשקיע חלק מכספים אלו באפיקים ספקולטיביים אשר יפיקו רווח גדול יותר מההשקעות הסולידיות אותן מציע הבנק.

-
ההסכם עם מיכאל ברזל המאפשר לו השקעות ספקולטיביות של 25% מן הכספים נחתם רק ביום 15.7.2006 ומאז גם מתחילה הפעילות הספקולטיבית שאט אט תופסת תאוצה לממדים גדולים.

מסקנה זו אף עולה, מחוות דעת המומחה פרופ' נחום ביגר:

"לפי המידע שנמסר בכתב הבקשה, ואין חולק עליהן, הפעולות הספקולטיביות יותר החלו בתחילת יולי 2006, כאשר מנהל התיק
החל ברכישה או במכירה בחסר של מניות חברת טבע, רכישה או כתיבה של אופציות על שער החליפין
של הדולר ועוד".


בעדותו בבית המשפט הוסיף פרופ' ביגר:

"כב' השופט:

ביום שניקנו האג"חים הראשונים, איזה מידע
יכול היה להיות בפני
המשקיע על מהות
ההשקעות?


פרופ' ביגר:
המידע היחיד שהיה לו ביום שזה הונפק, היה מה שהחברה אמרה שהיא מתכוונת לעשות בזה לפי התשקיף. החברה אמרה 'אנחנו נשקיע את זה פה, נשקיע את זה שם, נפתח את העסק וכן הלאה', הם ניצלו הזדמנות שהייתה בשוק באותו רגע, הייתה פוליטורה, אפשר היה להנפיק והם הנפיקו אגרות חוב המירות שגם נהפכות בעצם למניות ברצונם של הרוכשים של אגרות החוב,




כב' השופט:

ואיפה היא אמרה שהיא תשקיע?

פרופ' ביגר:

היא אמרה שהיא תשקיע בעסקים,

עו"ד ניר מילשטיין:
לפי שיקול דעת, אדוני.

פרופ' ביגר:
על פי שיקול דעתה. אבל הם לא כתבו שהם הולכים להשקיע בסבירות גבוהה, והראיה שהם לא עשו את זה, ז"א בחודש הראשון הם לא השקיעו כלום בשום דבר, לא ספקולטיבי,

אמרו יש לנו כסף, כרגע אנחנו לא הולכים להשתמש בו, נשים אותו בפק"מ שנושא ריבית נמוכה. ואז, על פי הסיפור, הכל על פי
כתבי הטענות, אני לא הייתי שם, הגיע אליהם אדון ברזל שעזר להם לצאת בהנפקה ואמר 'מה, אתם יושבים על כסף כזה באבן שאין לה הופכין? תנו לי תראו מה אני יכול לעשות בשבילכם',
והם כנראה היה להם אמון רב בכישוריו, הוא גם סיפר להם דברים שאח"כ הסתבר שהם לא נכונים, זה הכל כתוב בכתבי הטענות, לא לי להגיד, ולקח את הכסף ואמר 'תדעו לכם אני משקיע דברים קצת ספקולטיביים', אמרו לו לא יותר מרבע מהכסף.











כב' השופט:

ואדון זאב זאבי
שהוא המבקש, שהוא המשקיע,
מה הוא יכול היה לדעת באותו יום?

פרופ' ביגר:
הוא לא יכול היה לדעת כלום, אגב, ביום שהוא קנה עוד לא היו ההשקעות הספקולטיביות,
ביום שהוא רכש את אגרות החוב הוא רכש אותן בגלל שהן הבטיחו, הייתה הבטחה של אגרות החוב לשלם ריבית מסוימת במועדים קבועים מראש, הייתה הבטחה לסלק את החוב הזה
בבוא הזמן, אגרות החוב האלה גם היו אגרות חוב בנות המרה, דהיינו ניתן היה בתנאים מסוימים להמיר אותם למניות בחברה ולכן בעצם,
בעצם קניית אגרת החוב הוא קיבל לידיו אופציה גם כן, אמר השקעה מאוד מעניינת, אמר היועץ שלו מסיגמא 'זו השקעה נחמדה אם לא תממש יש כאן תשואה לגמרי לא רעה', אגב, כשעושים את הדברים האלה בדר"כ אומרים, כשעושים את כל החישובים האלה מניחים כאילו שהכל בטוח, מה שבטוח זה לא",






(עמ' 45-43)

בעדותו הסביר פרופ' ביגר את מקור ההפסדים הגדולים ומועדם:

"פרופ' ביגר:
לפי כתבי הטענות כן. למעשה, את העסקאות שבהן היה 'תמות נפשי עם פלישתים', הוא עשה מיד אחרי ספטמבר. הוא כנראה כבר ראה שכאן יש תיק שהולך להפסיד המון כסף ואז בדיוק זה היה מעין 'תמות נפשי עם פלישתים', הוא נכנס לספקולציות שהדולר יעלה ולא שירד,
הוא מכר בחסר את טבע בהנחה שמניית חברת טבע,
זה בכלל לא היה קשור לאגרות חוב, שמניית חברת טבע תנצח, הוא הימר שדווקא טבע תצנח והיא עלתה והוא נכנס לעמדות, מה שנקרא בחסר, הוא מכר בחסר את מניית טבע והוא נכנס כאן למחויבויות מאוד גדולות, כנראה גם שהוא נתן, איך אפשר לעשות דברים כאלה כשאומרים לך רק 25% מהתיק, איך אתה יכול להפסיד כ"כ הרבה? הוא נתן כביטחונות כנראה את ההשקעות הסולידיות.
אני אומר כנראה, לא בדקתי את הנושא הזה, אבל אני לא מעלה על דעתי מצב שבו יכול הוא לפעול בבורסה מבלי שיש לו ביטחונות, הרי הוא חייב שיהיו לו ביטחונות, וכנראה כביטחונות או בטוחות הוא נתן את אגרות החוב, לא את אגרות החוב, כן, את ההשקעות הסולידיות. זה מה שקרה כאן".





(עמ' 40-39)

לציין שגם בכתב האישום אשר הוגש כנגד המשיבים 3-1, לא ייחסה הרשות לניירות ערך לנאשמים/המשיבים בתביעה דנן, תכנון מראש של השקעה ספקולטיבית בעת

עריכת התשקיף פרסומו והנפקת האג"ח.

כך בסעיף 6 לאישום הראשון:

"6.
מיד לאחר ההנפקה, יזם נאשם 4
(מיכאל ברזל, י.פ.) בשיתוף עם נאשמים 2 ו-3 (ישראל רמות
וצבי דוידוביץ, י.פ.) מהלך עסקי לפיו יופקדו כספי תמורת ההנפקה לניהול השקעות על ידו".

אין בנמצא ראייה ו/או ראשית ראייה לכך שעוד טרם פרסום התשקיף, ובעת ההנפקה של האג"ח רקמו ו/או קיבלו המשיבים, יחד עם מיכאל ברזל, החלטה לבצע השקעות ספקולטיביות האסורות על פי התשקיף.

על כן ולא בכדי העבירות המיוחסות לנאשמים קשורות כולן לאי הגשת דו"חות מיידיים, ו/או באי גילוי נאות בדו"חות שהוגשו, ולא בהטעיה כלשהי הנוגעת לפרסום אשר הופיע בתשקיף, הנפקת האג"חים ורכישתן, הכל, לפני המועדים בו אמורים היו, או הוגשו,
דו"חות אלה.

אישום ראשון

- אי הגשת דו"ח מיידי בכוונה להטעות משקיע סביר.

אישום שני

- הכללת פרט מטעה בדו"ח הכספי בכוונה להטעות משקיע סביר.


- הכללת פרט מטעה בדו"ח הדירקטוריון בכוונה להטעות משקיע סביר.

- אי הגשת דו"ח מיידי בכוונה להטעות משקיע סביר.

אישום שלישי

- אישומים דומים לאלו שבאישום השני
ללמדך, שלא הוכחה עילת התביעה של "הטעיה" בכל הקשור לתשקיף, "מחמת פרט מטעה בתשקיף". ההשקעות הספקולטיביות נעשו לאחר פרסום התשקיף ולאחר ההנפקה
ומכירת האגח"ים, ללא שהוכח שהייתה כוונה לעשות כן קודם לכן.

אומנם היה "פרט מטעה" בדוחות שפורסמו – דו"חות הרבעון השני והשלישי –
ואומנם לא פורסמו הדו"חות המיידיים אשר אותם הייתה חובה לפרסם;
ואולם, לא הפרסום המטעה בדו"חות; ולא העדרם של דוחות מיידיים; הם גורם הנזק הנטען. הנזק שנגרם, הינו תוצאת ירידת ערך האג"ח עקב ההשקעות הספקולטיביות האסורות שנעשו על ידי מיכאל ברזל, בידיעה ובהסכמה של המשיבים 3-1, הגם שאין ראיה שנתנו את הסכמתם להיקף ההשקעות הספקולטיביות. כפי שכבר נדון ונאמר,
פרסום דו"חות המשקפים את המציאות, היו משפיעים מיידית על ערכן של האג"ח מבלי שהמחזיקים בהם יכולים היו לעשות דבר, והנזק הנטען, לא היה נמנע.
קרי, אין קשר סיבתי בין הנזק הנטען ובין הפרטים המטעים בדו"חות שפורסמו ו/או בהעדרם של דו"חות מיידיים.

מכאן, שאין לאשר הגשת תובענה ייצוגית בעילה של "הטעיה".

אין בכך, לפטור את המשיבים 3-1 מאחריותם לגרם הנזק מעילות אחרות אשר יפורטו בהמשך.

















ג.
הפרת חוזה

בבקשה לאישור התובענה הייצוגית נטען:

"הפרת חוזה

78.
אגרות החוב שהנפיקה החברה הם חוזה בינה לבין המשקיעים, שנכרת על יסוד המצגים שפורסמו בתשקיף.
ראה לעיל בעניין רייכרט: "בתשתיתם של דיני ניירות ערך וההחזקה בנייר ערך עומד חוזה בין החברה לבין המחזיק
בנייר הערך". כך גם שטר הנאמנות.

79.
בתשקיף הוצג בפני
הציבור מצג ברור וחד משמעי לפיו מדובר בחברה העוסקת בייצוג שיווק ופיתוח מכשור רפואי בתחום
רפואת השיניים, שהסיכונים הכרוכים בפעילותה הם סיכוני שוק רגילים הקשורים ישירות בעיסוקה. החברה אף התחייבה בתשקיף ובשטר הנאמנות להמשיך בעיסוקיה, ועל יסוד מצג זה רכשו המשקיעים את אגרות החוב שהנפיקה החברה.

80.
החברה הפרה את כל המצגים וההתחייבויות שניתנו לציבור המשקיעים, וסמוך לאחר ההנפקה המוצלחת השקיעה את מרבית הכספים בעסקאות פיננסיות ספקולטיביות בבורסה, שאין להן דבר וחצי דבר עם תחומי עיסוקה הרגילים או עם מטרת ההנפקה. המשקיעים הולכו שולל, ורק בדיעבד הם גילו כי במקום להשקיע באגרות חוב סולידיות של חברה העוסקת בביו-טכנולוגיה,

הם השקיעו בפועל ללא ידיעתם וללא הסכמתם בחברה שעסקה בהשקעות ספקולטיביות בבורסה.

81.
מנהלי החברה ובעלי השליטה בה הביאו בהימוריהם את החברה אל עברי פי פחת, ותוך חודשים ספורים גרמו לחברה להפסיד למעלה מ-20 מיליון ₪, ולמשקיעים להפסיד כמחצית מהשקעתם באגרות החוב.

82.
החברה ומנהליה הפרו את המצגים וההתחייבויות שבתשקיף, את החוזה שנכרת עם המשקיעים על פיו, את שטר הנאמנות ואת החובות הקבועות בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 לקיים חוזה בדרך מקובלת ובתום לב, והם חייבים אפוא לפצות את התובע ואת הקבוצה שהוא מבקש לייצג, בגין הנזקים שנגרמו להם.


ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש פד"י נה(2) 276, 309, כותבת כב' השופטת שטרסברג כהן:

"(ה)
יש ליתן את הדעת על מערכת היחסים המורכבת האופפת את עצם ההחזקה בנייר הערך. בתשתיתם של דיני ניירות ערך וההחזקה בנייר ערך עומד חוזה בין החברה לבין המחזיק בנייר הערך. מערכת היחסים הנוצרת בין המחזיק לחברה מהווה יחסי קירבה ושכנות ומקימה חובות זהירות וחובות אמון, ולפיכך נושקת היא לתחום דיני החוזים והנזיקין. בנוסף יכולה מערכת היחסים האמורה להצמיח עילות גם מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ומכוח הדין הכללי. קל לראות כי הדיסציפלינות השונות שלובות
זו בזו וכך גם העילות הקמות מכוחן. מטעם זה אין לומר כי עילותיו של "מחזיק" בניירות ערך, בכובעו ככזה, מצויות כל כולן
בחוק ניירות ערך גופו ואין לצמצם את התובענה הייצוגית
בניירות ערך לעילות הנובעות מחוק ניירות ערך בלבד. צמצום זה ייצור הפרדה מלאכותית ובלתי ראויה בין עילות ודיסציפלינות שמקורן, למעשה, במערכת יחסים אחת. יתרה מזאת,

נוסיף כי צירוף עילות איננו בגדר חיזיון נדיר בשיטתנו המקנה לתובע אפשרות לאחד בכתב התביעה עילות שונות (זוסמן בספרו הנ"ל [44], בעמ' 182-181).

(ו)
לבסוף, יש לזכור, כי צירוף עילות מתחומי משפט שונים בתשתית לתובענה ייצוגית לפי סעיף 54א נתון לביקורת, לפיקוח ולהגבלה על-ידי בית המשפט כבר בשלב הראשון של אישור התובענה כייצוגית. לפי סעיף 54ב, יבחן בית המשפט אם ראוי כי עילה פלונית תידון במסגרת של התובענה הייצוגית, וזאת הן מן ההיבט הדיוני, הן מן ההיבט הראייתי והן לאורם של שיקולי יעילות.

היה וימצא בית המשפט כי התובענה הייצוגית איננה המסגרת ההולמת לדיון בתביעה מכוח עילה זו או אחרת, לא יאפשר הגשת התובענה על פי אותה עילה, על דרך של תובענה ייצוגית.
ולכן נראה כי גם מטעם זה אין הצדקה להגביל, אפריורית ובאופן גורף, את היקפה של התובענה הייצוגית לפי סעיף 54א לעילות מכוח חוק ניירות ערך בלבד.
לאור כל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי התובענה הייצוגית לפי חוק ניירות ערך אינה מוגבלת – בעיקרון – אך לעילות תביעה מכוחו של חוק זה, והתובע רשאי לצרף לתובענתו עילות נוספות שמקורן מחוץ לחוק".
דברים אלו יפים אף לענייננו.

החברה – הנתבעות באמצעות הדירקטורים והמנהלים/המשיבים 3-2 –
הפרו את החוזה בין החברה ובין מחזיקי האג"ח ואת ההתחייבויות שניתנה בסעיף 5.2 בתשקיף

למחזיקי האג"ח על פיה "החברה מתכוונת להשתמש בכספי תמורת ההנפקה במהלך העסקים הרגיל שלה ובהתאם להחלטת הדירקטוריון כפי שתהיינה מעת לעת".
תחת זאת, הושקעו הכספים בהשקעות ספקולטיביות בהיקף גדול, אסורות על פי התשקיף, אשר גרמו נזק גדול לחברה ולמחזיקי האג"ח, ביניהם המבקש הייצוגי ו"הקבוצה".
החברה
והמשיבים 3-2 עשו כן, ללא שקיימו על כך דיון ואישור מסודר בדירקטוריון,

תוך שהם מוסרים כספי הנפקה אלו למיכאל ברזל, מי שאינו מורשה כדין לבצע
השקעות אלו.

כפועל יוצא, זכאים המבקש ו"הקבוצה" לפיצוי עקב הפרת החוזה – התשקיף –
מכוח העילות שבדיני החוזים כפי הנזק אשר נגרם להם.

אחריותם של נושאי המשרה המשיבים 3-2
– המנהלים והדירקטורים – היא ביחד ולחוד עם החברה.

בע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ (פורסם באתרים המשפטיים)

כותב כב' השופט א. רובינשטיין:

"המסגרת הנורמטיבית – תורת האורגים

קיב.
חברה אינה מבצעת את פעולותיה בעצמה במובן ה"פיסי".
היא – החברה, גוף משפטי אבסטרקטי יציר החוק –
אינה מחליטה על השקעות, אינה חותמת בפועל על דו"חות,
אינה מעסיקה ומפטרת עובדים ואינה מבצעת כל פעולה השמורה
לבני האנוש, גם אם אלה מיוחסים לה משפטית. לשם כך קיימים עובדיה ואנשים הפועלים מטעמה, בין בכירים ובין שאינם,


אשר מבצעים באופן יומיומי מגוון של פעולות אשר עיקר מטרתן, בימים כתיקונם, להשיא את רווחי החברה (סעיף 11 לחוק החברות, התשנ"ט - 1999); ובמילותיו של השופט –
כתוארו אז – ברק: "לתאגיד אין קיום טבעי. לבן-אדם יש קיום טבעי. אין תאגיד ללא משפט, אך אין משפט ללא בני-אדם.


בן האדם הוא תנאי למשפט, והמשפט הוא תנאי לתאגיד"
(ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 364, 381 (1991 (להלן: ענין מודיעים);
ראו גם
ע"א 4670/03 י.מ.ש השקעות בע"מ נ' כלל (ישראל) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 11 לפסק דינו של הנשיא ברק (2006);
א' חביב-סגל דיני חברות, פרק 3(ב) (2007) (להלן: חביב-סגל).

קיג.
כאשר הפרט מבצע פעולה מסוימת במסגרת פעילותו בתאגיד, ישנה קשת של מצבים בהם ביצוע הפעולה על-ידו מצדיק הטלת אחריות אישית, להבדיל מאחריות שילוחית, על התאגיד עצמו
(י' גרוס חוק החברות החדש 121 (מהדורה רביעית, 2007)).
מכאן תורת האורגנים, שלמרבה הצער גם לה לא נמצא שם עברי, אשר "מציגה את האורגן כ'פניו האנושיות' של התאגיד ורואה בשניהם יחד 'ישות משותפת' אחת, שנועדה להעניק לתאגיד

תו אופי אנושי המאפשר להטיל עליו - כתאגיד – אחריות אישית בפלילים" (ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ ואח'

נ' מדינת ישראל, פ"ד נבו (2) 105, 124 0השופט קדמי) (1998) (להלן עניין נחושתן); ראו גם ע"א 230/80
פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לה(2) 713, 726 (1981)). מטרה עיקרית בהטלת אחריות מכוח תורת האורגנים היא הרתעת התאגיד ותאגידים דוגמתו, כדי שלהבא ימנעו את הישנות העבירה על-ידי יצירת מנגנוני פיקוח ובקרה שיהא ביכולתם למנוע מראש מצבים המובילים אל עבר העבירה הפלילית:
...
קיד.
הדברים נכונים הן במשפט האזרחי והן בתחום הפלילי

(עניין מודיעים, עמ' 380-379; ע"א 7130/01 סולל בונה בניין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, [פורסם בנבו] פסקה 19 לפסק דינו של השופט טירקל (2003); חביב-סגל, פרק 3(ב)).
...
קטו.
בבסיס תורת האורגנים ניצב, כמובן, האורגן, אותה יד ארוכה בכירה של החברה. בפסיקה ובספרות נהוגים שני מבחנים חלופיים לבחינת השאלה האם ייחשב פלוני כאורגן בתאגיד אלמוני.

המבחן הראשון, המבחן הארגוני – לפי מבחן זה, שאלת היות הפרט אורגן תיבחן בהתאם למעמדו הפורמלי בתאגיד; כך,
הוכרו בפסיקה "אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים" כאורגנים ברורים
של התאגיד...
המבחן השני, המבחן הפונקציונלי – האם הפונקציה המבוצעת
על-ידי נושא המשרה הספציפי מצדיקה לראות את מעשיו כמעשיו של התאגיד, "יהא מעמדו ההירארכי של הפועל בחברה

אשר יהא"...
...
קטז.
שני המבחנים, שהם ילידי השכל הישר, אינם תוחמים את רשימת בעלי התפקידים היכולים לבוא בגדר אורגנים ברשימה סגורה,
ולא בכדי:

"אכן, מכורח המציאות, הביטוי אורגנים ונושאי-משרה בכירים אחרים בתאגיד הוא אמורפי משהו, ואינו מתווה מסגרת מדויקת ואחידה לדיון. אולם הגיונו ברור.
הוא נועד לחבוק את כלל הדמויות המכריעות את מוסדות הצמרת של גוף משפטי, האחראים לעיצוב מדיניותו ולהפעלת עיקר פעולותיו כלפי פנים וכלפי חוץ,
בלא להתייחס לתוארי התפקידים או המשרות.
רשימת התפקידים והמשרות אינה אחידה לכל התאגידים, ובחלקה היא תשנה פנים בהתאם למבנה הארגון, לאופי הפעילות ולאופן חלוקת הכוחות והסמכויות של הגוף נשוא הבחינה. גם שיקולי מדיניות משפטית יטלו לא אחת חלק בקביעת המסגרת, ומטבע הדברים יגבר משקלים במקרי הגבול" (א' לדרמן "אחריותם פלילית של אורגנים ושל נושאי-משרה בכירים אחרים בתאגיד" פלילים – כרך ה' 101, 107 (תשנ"ו-1996); ראו גם קרמניצר וגנאים, בעמ' 89).
...








הפסיקה הצביעה בבירור על כך שעסקינן במבחנים חלופיים:

"גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד (אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי,

מנהל עסקים) יהיו בוודאי אורגן של התאגיד. אך גם נושא משרה שאינו בכיר עשוי להיחשב כאורגן התאגיד,
וזאת אם על-פי מסמכי התאגיד או על-פי מקור נורמאטיבי אחר רואים את פעולתם ומחשבתם כפעולת התאגיד עצמו" (עניין מודיעים, ע' 383, מפי השופט – כתוארו אז – ברק; הדגשות הוספו – א"ר; ראו גם גרוס, בעמ' 124-123).

קיח.
עד כאן לזהות האורגן; אולם בכך לא די. כדי לקבוע כי תאגיד אחראי, מכוח תורת האורגנים, לפעילות אותה ביצע אורגן התאגיד, יש לקבוע כי ראוי להטיל אחריות על התאגיד בגין מעשיו הקונקרטיים של האורגן (עניין מודיעים, עמ' 384-383).
מדובר בשאלה של מדיניות משפטית, ועם השנים עוצבו בפסיקה מבחני העזר הבאים: הראשון, האם דבר החקיקה לא התכוון להוציא מתוכו את אחריות התאגיד (עניין מודיעים, בעמ' 385); השני, האם פעולת האורגן נעשתה במהלך מילוי תפקידו

(קרמניצר וגנאים, בעמ' 98-97); השלישי, האם הפעולה הייתה לטובת התאגיד, או לכל הפחות לא כוונה נגדו (עניין ערד,
פסקה 66; ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 29-28 (1995) (להלן עניין לאומי)).

במקרה הנדון מתמלאים כל התנאים לאחריותם האישית המשותפת – ביחד ולחוד –

של המשיבים 3-2 ביחד עם אחריות החברה.

המשיבים
3-2 (רמות ודוידוביץ) הם נושאי התפקיד המרכזיים בחברה אשר במועד פרסום התשקיף היו בעלי 50% מהון החברה ובעלי השליטה אשר גם ניהלו אותה בפועל כמנהליה, בנוסף להיותם דירקטורים בה.



המשיבים
3-2 הם אלו אשר התקשרו עם מיכאל ברזל, היו בקשר רצוף עמו, חתמו עמו, בשם החברה, על הסכם המאפשר לו לבצע את ההשקעות הספקולטיביות האסורות על פי התשקיף, אשר גרמו את הנזק הנטען.

מכאן לכאורה, אחריותם האישית, בנוסף לאחריות החברה, לכל שנעשה וגרם להפרת החוזה של החברה כלפי מחזיקי האג"ח.

מכאן, לכאורה, החבות האישית שלהם לתשלום הנזק הנטען, ככל שיוכח.

על כן יש לאשר את הגשת התובענה הייצוגית נגד החברה והמשיבים 3-2 בעילה החוזית.

ברי שרצון הנתבעים 1- 3 בהשקעות אותן הם ביצעו היה להשיא רווח שתוצאתו הייתה אף מביאה לרווח למחזיקי האג"ח היות ועסקינן באג"חים ברי המרה. עם זאת, ולמרות

רצונם זה, אסור היה עליהם לבצע השקעות ספוקלטיביות האסורות על-פי התשקיף.

לא כך הם פני הדברים באשר למשיב 4 – חמי בן נון
.

משיב 4
אומנם היה דירקטור בחברה בעת פרסום התשקיף וההנפקה ולאחר מכן
דירקטור חיצוני; ולכאורה מוטלת עליו אחריות של דירקטור למעשיה של החברה,

אולם, במקרה הנדון, מחומר הראיות אשר הוצג בפני
עולה, שלא היה לו כל קשר עם
מיכאל ברזל, הגם שידע בשלב כלשהו, שכספי ההנפקה נמסרו לניהולו.

חומר הראיות מצביע על כך כי לא הייתה לו כל ידיעה על ההשקעות הספקולטיביות האסורות על פי התשקיף אשר נעשו, ועל ההסכם אשר נחתם בעניין זה בין
החברה/ישראל רמות
/צבי דוידוביץ ובין מיכאל ברזל. כאשר נודע לו הדבר והיה מודע לראשונה להפסדים הגדולים שנגרמו לחברה תוצאת השקעות ספקולטיביות אלו

אשר בוצעו ע"י מיכאל ברזל בהסכמה ובידיעה של ישראל רמות
וצבי דוידוביץ,
ללא שהם מיידעים אותו בדבר, הוא כבר לא יכול היה למנוע את הנזק שנגרם.

בתצהירו אומר חמי בן נון:

"11.
אני הצטרפתי לדירקטוריון החברה ביום 31 במרץ 2006,

סמוך לפני פרסום התשקיף. חודשים מאוחר יותר הפכתי להיות דירקטור חיצוני.

חלק שלישי – ישיבת הדירקטוריון ביום 30 בנובמבר 2006

12.
ביום 30 בנובמבר 2006 התקיימה ישיבת דירקטוריון,
לאישור הדו"חות הכספיים ליום 30 בספטמבר 2006.

הישיבה התקיימה אצל משרד עורכי-הדין גולדפרב, לוי, מאירי, ערן ושות', בתל-אביב.

13.
מצד עורכי-הדין נטל חלק בישיבה עו"ד עידו גביש. כן נטלה חלק בישיבה רו"ח חופית גוטסדינר, ממשרד רואי החשבון


bdo


זיו האפט.

14.
בישיבה זו הובאה לדיון טיוטת הדו"חות כספיים. באותה ישיבה נאמר שהפעילות בתיק ניירות הערך של החברה הסבה

הפסדי מימון ניכרים – סכום של כ-7.6 מיליון ₪.

15.
אני שאלתי לפשר העניין. קיבלתי תשובות שלא השביעו את רצוני.

16.
במהלך חילופי הדברים נמסר כי נכון למועד אותה ישיבה ניהול תיק ההשקעות כבר הסב לחברה הפסדים נוספים.

17.
סמכתי את ידי על כך שמטפלים בעניין עורכי-דין ורואי חשבון מובילים. כל העובדות שהיו בידיעתי מאותה ישיבה, אשר תוארו לעיל, נמסרו לבעלי מקצוע אלה. הבנתי כי החברה נוהגת בהתאם לייעוץ משפטי וחשבונאי שניתן לה.
...
22.
התשקיף (נספח ב' לבקשה) פורסם ביום 3 באפריל 2006.
בסעיף 5.2 לתשקיף נאמר כי "החברה מתכוונת להשתמש בכספי תמורת ההנפקה במהלך העסקים הרגיל שלה ובהתאם להחלטות הדירקטוריון כפי שתהיינה מעת לעת".

23.
דברים אלה היו נכונים ומדויקים.




24.
בשעת ההנפקה על-פי התשקיף כלל לא עלה על דעת אף אחד מהמשיבים, כי כספי ההנפקה יושקעו באופן ספקולטיבי,
אשר יחשוף את ההשקעה להפסדי עתק. גם לא הייתה באותו זמן כוונה להפקיד את כספי ההנפקה בידי מר ברזל (אשר כלל לא שמעתי עליו באותו זמן ואף לא זמן רב לאחר מכן), או כל אדם אחר, לשם ניהול תיק ההשקעות. החברה לא עסקה בכך כלל.

25.
גם המבקש איננו טוען כי בעת ההנפקה הייתה כוונה או מחשבה אצל מי מן הגורמים המוסמכים בחברה, לבצע בכספי ההנפקה השקעה ספקולטיבית.

26.
החברה נהגה בכספי ההנפקה בהתאם לאמור בתשקיף.

ביום 17 באפריל 2006, מיד אחרי השלמת ההנפקה, היא הפקידה אותם בפקדון קצר מועד. רק בחלוף קרוב לחודש לאחר מכן, בתחילת חודש מאי 2006, כספי ההנפקה הועברו אל החברה המרכזית, על מנת שמר ברזל ינהל אותם אצלה. כפי שכבר תואר, מר ברזל הציג את עצמו כמנהל תיקים, בעל מוניטין וקשרים ענפים בשוק ההון. היועצים של החברה להנפקה, בעלי מקצוע מובילים ומוכרים במדינת ישראל, חיזקו רושם זה.
...
37.
יתרה מזו, בהתייחס אלי, לא יכולה לקום כל טענה, מכל סוג שהיא. אני כיהנתי כדירקטור מאז ההנפקה לציבור.
ידעתי כי ענייני החברה מופקדים בידי מר רמות ומר דוידוביץ,
וכי מלווים את החברה משרדי עורכי-דין ורואי חשבון מובילים.
לא הייתה לי כל סיבה לחשוב שמאן דהוא (מיכאל ברזל, אשר לא שמעתי מעולם את שמו), קיבל לידיו את כספי ההנפקה, נהג בהם בניגוד להנחיות שניתנו לו, והפסיד סכומי עתק. הדבר נודע לי לראשונה בישיבה שהתקיימה אצל משרד גולדפרב, לוי, מאיר,
ערן ושות' ביום 30 בנובמבר 2006. בישיבה זו נוכחתי לדעת
כי עורכי-הדין ורואי החשבון מטפלים בעניין זה באופן מקצועי".






בחקירתו הופנה חמי בן נון לתשקיף אותו הוא קרא בטרם ההנפקה בו מוזכר מיכאל ברזל:

"החברה העניקה ביום 1 בספטמבר 2005 למר מיכאל ברזל (שהינו בעל השליטה בפימט – הפורום הישראלי למדע וטכנולוגיה בע"מ שעמה התקשרה החברה בהסכם לקבלת שירותים לקידום גיוס הון) 1,100,000 אופציות לא רשומות לרכישת 1,100,000 מניות רגילות של החברה בנות 0.01 ₪ ערך נקוב כל אחת המהוות כ-9.9% מהון המניות המונפק של החברה במועד התשקיף, תמורת מחיר מימוש של 0.45 דולר ארה"ב למניה. האופציות האמורות כפופות להתאמות כמפורט בסעיף 3.5 בתשקיף.
שווי ההטבה של האופציות שהוענקו למר מיכאל ברזל כמפורט בסעיף 3.5 ₪ לכל אופציה ובסה"כ כ-4,279 אלפי ₪".

חמי בן נון
התבקש להסביר כיצד מתיישב הדבר עם דבריו בסעיף 37 "(מיכאל ברזל אשר לא שמעתי מעולם את שמו").



מסביר חמי בן נון:

"ת:
... בסעיף 37 רשום אכן שלא שמעתי מעולם את שמו, במקומות אחרים רשום שידעתי עליו באיחור.
אז כך, את התשקיף קראתי, כאשר קוראים תשקיף בדר"כ
לא זוכרים כל פרט בתשקיף אלא רק פרטים חשובים ומהותיים ולכן הפרט הזה בוודאי לא היה זכור לי.
יחד עם כך, כאשר חתמתי על התצהיר וכבר לאחר מכן רשמתי
גם פה לעצמי, ואם תרצי אני יכול להראות לך את זה,
רשמתי לעצמי שזה לא נכון אלא אז לא שמעתי את שמו.

ש:
מה זה אז?

ת:
אז פירושו באותה תקופה שהנושא של כל הסיפור הזה,
הנפילה של האג"ח וכו' עלה, רק אז שמעתי את השם ויכולתי להבין על מה מדובר, אבל אותו מיכאל ברזל לא היה מוכר לי קודם, השם חלף לידי ולא התייחסתי אליו, ואם את מאוד רוצה אז אני יכול להראות לך שגם רשמתי לעצמי כאן שהתצהיר היה
לא מדויק.

ש:
אתה חוזר בך מהאמירה הזאת.

ת:
לא נכון, רק מזה שלא הכרתי אותו מעולם, אבל אז לא הכרתי אותו. בוודאי שלאחר מכן שמעתי עליו הרבה יותר.


(עמ' 137)

טוב היה עושה חמי בן נון אם היה בודק את התצהיר פעם נוספת בטרם חתם עליו,
בוודאי כאשר מדובר במשפטן
ועורך דין.

עם זאת, אין בכך כדי לגרוע מכך שהוא לא היה מודע וגם לא עודכן במעשיהם של

מיכאל ברזל, ישראל רמות
וצבי דוידוביץ ולא הוזמן לישיבת דירקטוריון כלשהי אשר דנה בנושא זה, עד לאותה ישיבה ביום 30/11/2006 בה ניתנה לו ההזדמנות לשאול את שאלותיו בנדון ואז כבר לא ניתן היה לעשות דבר על מנת למנוע את צניחת ערך האג"ח והנזק הנטען, כפי ההסבר שניתן בנדון על ידי המומחה שמונה על ידי בית המשפט פרופ' ביגר.

בעדותו נשאל חמי בן נון:

"ש:
... בעניין העברת כספי ההנפקה להשקעות בחברה המרכזית, החברה המרכזית או מגדל זה היינו הך, אדוני, החברה המרכזית לטיפולו של ברזל, האם השתתפת בישיבת דירקטוריון שהחליטה על כך?

ת:
התשובה היא לא.

ש:
התשובה היא לא. מתי נודע לך, אם בכלל, שהכספים הועברו לחברה המרכזית ולטיפול של מר ברזל? מתי זה נודע לך?
ממתי אתה יודע את זה?

ת:
בסמוך לסוף נובמבר 06', ואם תרצי אני אוסיף גם שבאותה עת הבנתי שאותו ברזל היה אישיות מאוד מכובדת בחברה המרכזית להשקעות ובמגדל, הוא גם זה שדאג לרוה"ח ועוה"ד של החברה.
כלומר, שורה מאוד מכובדת של משרד עורכי דין מכובדים,
הכירה בו".


(עמ' 139, 140)



התנהלותו של חמי בן נון כדירקטור ראויה לביקורת.

דירקטור אינו רק תואר. אחד מתפקידיו של הדירקטור הוא לעקוב אחר פעילות החברה, לבקרם, לפקח עליהם ולדרוש את קיומן של ישיבות הדירקטוריון לשם כך.

חמי בן נון
הנו משפטן עו"ד ומרצה למשפטים אשר העיד על עצמו:

"העד:
עברתי על החוק מחדש ויצרתי חוברת מאוד מכובדת של 60 עמוד, מה צריך לעשות דירקטור בחברה, ונתתי אותם לאביטל ולדירקטורית השנייה, כי הן אמרו שהן לא כ"כ יודעות מה צריך לעשות ואני בעל ניסיון, אז עשיתי עבורן.

(עמ' 145)
הוא בוודאי אמור היה לדעת חובותיו אלו.

מעדותו למדתי, שלא היו ישיבות דירקטוריון עד לאותה ישיבה אליה נקרא
ביום 30/11/2006 בה הוא הסתפק בלשאול שאלות וסמך על כך שטיפלו בנושא

משרדי עורכי דין ורו"ח מכובדים.



כדבריו:

"ש:
אחרי ההנפקה, שהייתה באפריל, השתתפת בישיבת דירקטוריון שבה דנו במדיניות ההשקעות של החברה?

ת:
לא, כמו שאמרתי, באותה תקופה שהצטרפתי הייתי יותר נע ונד, והפעם הראשונה המאוד משמעותית שבה,

ש:
סליחה, לא הבנתי, היית מה?

ת:
אז לא כ"כ, גם לא נקראתי לישיבות אבל יחד עם זה כן שאלתי שאלות וקיבלתי דיי תשובות שהניחו את דעתי,

ש:
אבל התשובה שלך לשאלה שלי אם השתתפת באיזושהי ישיבת דירקטוריון שבה נידונה,

ת:
בנובמבר.
...
ש:
... למעשה אתה מונית ב-31.3.06 כדירקטור ועד 30.11.06
לא השתתפת בשום ישיבת דירקטוריון.

ת:
נכון.

ש:
שמונה חודשים, זה נכון?

ת:
כן.

ש:
האם בדקת, שאלת למה לא מתקיימת איזושהי
ישיבת דירקטוריון?

ת:
בוודאי.

ש:
ומה?

ת:
שאלתי, הייתי מעודכן בכל רגע.

ש:
את מי?

ת:
הייתי בקשר עם ישראל רמות
קיבלתי דו"ח וגם מיילים רבים שלדעתי חלקם אפילו אצלם


(עמ' 141-139)
...
"ת:
... כן. עכשיו שאלת איזה פעולות נקטתי.


ש:
כן.


ת:
בדר"כ תגובות שוטפות, התעדכנות דרך מנכ"ל החברה, דרך עוה"ד של החברה, עידו גביש והסטאז'ר שלו שהיה תלמיד שלי,

דרך רוה"ח שהם משרד סופר מכובד והאמנתי שכאשר יש משרדים מאוד מכובדים של רואי חשבון ועו"ד, אחד מהם מזכיר החברה שגם ממונה על מה שנקרא דיווח וכל הדברים האלה, האמנתי לתומי שזה מתנהל כמו שצריך.



(עמ' 144)

אין
בכל אלו די כדי למלא את חובותיו כדירקטור.
איני מקבל גם את טענתו, שאין לו את המקצועיות המספקת על מנת לקרוא ולהבין דוחות חשבונאיים. אם אין לו הבנה בכך, מוטב שלא יכהן כדירקטור שתפקידו, בין השאר מחייב לקרוא את הדוחות ולהבין אותם, לשאול שאלות ולהתייחס לאמור בהם.

אם למרות האמור, אין אני מאשר את הגשת התובענה הייצוגית האישית נגד חמי בן נון כדירקטור בחברה, זה רק משום שמחומר הראיות עולה, שגם חמי בן נון הולך שולל ע"י ישראל רמות
, צבי דוידוביץ ומיכאל ברזל, כדי כך שגם אם היה חוקר ודורש; וגם אם היו מתקיימות ישיבות דירקטוריון היה מתקשה להגיע לחקר האמת ולהשקעות הספקולטיביות שנעשו, וספק בעיני אם הללו היו מביאים את הדברים בפני
ו.

מחומר הראיות עולה, שישראל רמות
וצבי דוידוביץ מידרו את חמי בן נון, כך גם את
רואי החשבון, והסתירו מפניו את ההשקעות הספקולטיביות שנעשו ואת ההסכם שהם חתמו בנדון עם מיכאל ברזל.

גם כאשר התעניין ושאל בענייני החברה, לא סיפרו לו דבר על כך, ויש להניח שכך היו נוהגים גם אם היו מתקיימות ישיבות דירקטוריון. הוא בעצמו לא יכול היה לגלות זאת, בוודאי כאשר, כפי שהעיד על עצמו, אין לו את הידע והמקצועיות לכך. על אחת כמה וכמה שלקראת פרסום הדו"ח הרבעוני השני, על מנת להסתיר השקעות אלו, סגרו ישראל רמות
וצבי דוידוויץ יחד עם מיכאל ברזל את הפוזיציות באופן שהקשה עוד יותר על גילוי השקעות ספקולטיביות אלו, כדי כך שגם המומחים לדבר - רואי החשבון וגם הרשות לניירות ערך - לא עלו על כך עד לישיבת יום 30/11/2006 ופרסום הדו"ח הרבעוני השלישי.

באופן דומה, הסתירו המשיבים 3-2 ומיכאל ברזל מידע זה מחברות הדירקטוריון

תמר מיכלסון ואביטל יגל. אומנם השתיים מונו לתפקיד רק ביום 21/9/2006
(ראה תצהיריהן בנדון), אך מחוות דעת ועדות פרופ' ביגר עולה כי עיקר ההשקעות הספקולטיביות האסורות נעשו החל מחודש ספטמבר 2006.








בתצהירה מיום 22/11/2007 (נ/2) במענה לשאלון אשר נשלח אליה כותבת, בין השאר

תמר מיכלסון:

"ש:
מה נאמר לך אודות פעילות החברה בעת שהוצע לך להצטרף לדירקטוריון?

2.3.
כשמיקי ברזל שוחח עמי הוא סיפר בקצרה על פעילות החברה
ועל שהיא יצאה בהנפקה לציבור ושמחפשים דירקטורים.
הוא אף אמר לי שמחפשים מישהו שיידע לשמור על האינטרסים של החברה.

ש:
מה היו השכלתך וניסיונך המקצועי באותה עת?

2.4.
השכלתי באותה עת – רואת חשבון, בעלת ותק במקצוע של

כ-5 שנים (כולל התמחות) וניסיוני המקצועי בתחום הביקורת.
...
ש:
ביולי 2006 חתמת על הצהרה בהתאם לסעיף 241 לחוק החברות. האם לאחר מועד זה התעניינת בחברה ובפעילותה? אם כן,
כיצד ובמה זה התבטא?

2.8.
התעניינתי אצל מיקי ברזל מספר פעמים מתי מתקיימת ישיבת דירקטוריון והוא אמר שהמינוי טרם אושר ע"י האסיפה וכי אין לי מה לדאוג מאחר ואין לי עדיין אחריות.

ש:
מתי קיבלת את הזימון לישיבת הדירקטוריון שהתקיימה
ביום 30.11.06 ("הישיבה")?

2.9.
זומנתי לישיבת הדירקטוריון 4-3 ימים טרם הישיבה באמצעות המייל והטלפון, ע"י ישראל רמות
.
...





ש:
האם שאלת/התעניינת אודות העניינים שידונו בישיבה?

2.11.
שאלתי (יחד עם אביטל יגל) את ישראל רמות
מה נושאי הישיבה והוא אמר לי שהנושא הוא הדו"חות הכספיים הרבעוניים.
שאלתי אותו אם אוכל לקבל את הדוחות מראש והוא אמר לי שהם לא מוכנים וכאשר הם יהיו מוכנים הם יישלחו אלי.

ש:
איך התכוננת לקראת הישיבה?

2.12.
לא יכולתי להתכונן מאחר שלא היה לי על בסיס מה להתכונן.
...
ש:
מה היה הדיווח שנמסר בישיבה בקשר להפסדי החברה מהשקעות החברה בבורסה וע"י מי?

2.15.
לא היה כל דיווח.

ש:
האם במהלך הישיבה הונחו בפני
הנוכחים או חולקו להם מסמכים כלשהם? אם כן, נא פרטי.

2.16.
חולקו הדו"חות הכספיים הרבעוניים.

ש:
מה היו התגובות שלך ושל כל אחד מהדירקטורים לדיווח אודות השקעות החברה בבורסה והפסדיה כתוצאה מכך?

2.17.
לא היו תגובות לעניין ההפסדים מהשקעות, מאחר והעניין לא דווח ולא ניתן זמן לעיין בדוחות.

ש:
מה היו התגובות של רואי החשבון על הדיווח?

2.18.
כאמור, רואת החשבון לא דיווחה על ההפסדים מההשקעות בבורסה ועל כן גם לא הגיבה על כך.

ש:
מה היו התגובות של עורכי הדין על הדיווח?

2.19.
עורך הדין לא אמר מאום בעניין.
ש:
האם מי מהנוכחים בא בטענות כלפי דוידוביץ ורמות? אם כן,
נא פרטי.

2.20.
אביטל יגל ואנכי ביקשנו מישראל רמות
וצביקה דוידוביץ' זמן לעיין בדו"חות. אנו טענו שלא ניתן מספיק זמן על מנת לעיין בדו"חות וכן שלוחצים עלינו לאשר את הדו"חות למרות שלא ניתן מספיק זמן ללמוד אותם.

ש:
מה היו תגובות דוידוביץ ורמות לטענות כלפיהם?

2.21.
ישראל רמות
לחץ על הדירקטורים לאשר את הדו"חות וטען שקיים לחץ לדיווח במגנ"א ועל כן יש לאשרם באופן מיידי.

ש:
האם מי מהנוכחים בא בטענות כלפי רואי החשבון? אם כן,
נא פרטי.

2.22.
לא הועלו טענות כנגד רואי החשבון".


(הערה:
בציטוט דלעיל מופיעה השאלה מתוך השאלון ולאחריה התשובה מהתצהיר).


תשובות דומות ניתנו על ידי הגב' אביטל יגל אשר בעת ההיא כפי שהיא כותבת בתצהירה:

"2.4.
השכלתי באותה עת – תואר ראשון בחשבונאות ומתמחה

בראיית חשבון במשרד רו"ח שטרק את שטרק".









בעדותה מסבירה רו"ח חופית גוטסבינר ממשרד רו"ח זיו האפט:

"ש:
באישור יתרה של איזה תאריך?


ת:
של 30 ביוני.


ש:
30 ביוני, טוב.


ת:
ראינו את אישור היתרה. הסכום שהוצג בדו"חות כספיים תאם את הסכום שהוצג באישור היתרה וכמו שאמרתי מעבר לזה קראנו פרוטוקולים, כל מה שצריך לעשות בסקירה.


ש:
אני רוצה לשאול אותך על האישור יתרה הזה של ה-30 ביוני.
בתוך האישור הזה אפשר היה לראות שיש שם כתיבת אופציות על מדד המעוף, זאת אומרת שיש כאן מכשירים פיננסיים מסוכנים. עדיין לא ראית לנכון לבקש שום בירור לגבי מה שקורה בתיק,
זה 30 ביוני, כבר עולה שם שיש,


ת:
אני לא התרשמתי מהאישור יתרה של ה-30 ביוני שיש כאן השקעות מסוכנות. להפך התרשמתי שהתיק הוא סולידי,
היה שם, רוב הכספים הושקעו בפח"ק, מק"מ, דברים סולידיים, אם תראי לי אותו אני אוכל לפרט,



(עמ' 42)
...
"ש:
כן, זאת השאלה, למה לא ערכת בירורים?


ת:
אירועים לאחר תאריך המאזן זה בירורים שבאמת עורכים האם יש אירועים מהותיים לאחר תאריך המאזן. כיוון שהיה תיק השקעות סולידי, כיוון שהרווח לא היה משמעותי לכן לא ערכנו בירורים ספציפיים לגבי התיק, בהחלט ערכנו את הנהלים הרגילים של אירועים לאחר תאריך המאזן שזה קריאת פרוטוקולים, תישאולים, שיחות עם המנהלים, הצהרות מנהלים חתמו
לנו המנהלים.

ש:
ברבעון השני חתמו הצהרת מנהלים?

ת:
כן, גם ברבעון השני.

(עמ' 47)

ובהתייחסה לאופציות שהיו קיימות לפני מועד זה:

"ש:
... כאן זה היה בסכום קטן מאוד וגם כמו שהסברתי לתאריך המאזן הם פקעו ולכן לא היה שום סיכון לחברה".

(עמ' 44)


למסקנה זו הגיעה גם רשות לניירות ערך אשר ערכה חקירה מקיפה בנדון.


בכתב האישום השני נאמר:

"בסמוך למועד המאזן של הרבעון השני, נסגרו הפוזיציות והחשיפות
כך שהדוחות הכספיים של הרבעון השני, הציגו השקעה סולידית למדי שהורכבה בעיקר מאג"ח ומק"מ".

זו הייתה גם מסקנתו של מומחה בית המשפט פרופ' נחום ביגר.

רבעון זה אף הסתיים ברווח כלשהו, שנתן ממד נוסף, שהדברים לכאורה מתנהלים כהלכה.

בעדותו נשאל על כך פרופ' ביגר:

"כב' השופט:
ברבעון השני, שזה היה ברווח, אנחנו לא יודעים כלום?
כי זה רווח. ברבעון השני האם התפרסם שהיו השקעות ספקולטיביות?

פרופ' ביגר:
לא.

כב' השופט:
אז גם כל השוק לא ידע שיש,

פרופ' ביגר:
השקעות ספקולטיביות, נכון.

כב' השופט:
ועל כך הוא, אדון זאבי, לא היה יכול לעשות שום דבר?
אמרנו קודם, נכון?

פרופ' ביגר:
נכון. מה זה לא יכול היה? לא הייתה לו סיבה לעשות
שום דבר.


(עמ' 60)


...
כב' השופט:
... אני שוב רוצה להחזיר אותך לרבעון השני, כי כבר אמרנו שהבורסה היא מודד מסוים, כלומר אם הבורסה לא ידעה, השוק לא ידע, בוודאי שזה היה, לא ידעה שום דבר, להפך, הבורסה נתנה עוד למניה להרוויח, נכון?

פרופ' ביגר:
כן.


(עמ' 62)

את ההשקעות הספקולטיביות הגדולות ביצע מיכאל ברזל ביחד ו/או בידיעה והסכמה
של המשיבים 3-2 – ישראל רמות
וצבי דוידוביץ - החל מחודש יולי 2006.

בכתב האישום
נאמר:

"5.
מיד לאחר מועד המאזן, החל נאשם 4 להשקיע שוב באופן ספקולטיבי בנגזרים (ר' ספרו א'). תיק ההשקעות נחשף שוב להפסדים וביום 13.7.09, עלתה החשיפה לכ-20 מיליון ₪ - המהווים למעלה ממחצית שוויו של תיק ההשקעות.
...
7.
הנאשמים 4-2, שהיו מודעים לאמור לעיל, גרמו לאי דיווח לציבור המשקיעים על מידת חשיפת התיק לסיכון ולהפסד משמעותי,

קרי על סיכון ממשי של עד כדי מחצית מכספי תמורת ההנפקה – בדו"ח מיידי כנדרש על פי הדין".


בעדותו הוסיף פרופ' ביגר פרטים על כך:

"כב' השופט:
מתי היה ניתן לדעת לראשונה למעשה? מתי יכול היה לדעת, ניתן היה לדעת בכלל, מבלי להיכנס לרבעון ראשון, שני, מתי היה ניתן לדעת שהחברה עוסקת בהשקעות ספקולטיביות?

פרופ' ביגר:
מתי ניתן היה לדעת? לפי דעתי כאשר התפרסם הדוח של רבעון שלישי".

(עמ' 42)





"כב' השופט:
... האם אנחנו יכולים לדעת, אם אתה יודע , מתי התחילו


ההשקעות הספקולטיביות האלה?


פרופ' ביגר:
זה היה, לפי דעתי, זה היה בתחילת הרבעון השלישי".


(עמ' 68)

"ת:

... את העסקאות שבהן היה 'תמות נפשי עם פלישתים'

הוא עשה מיד אחרי ספטמבר. הוא כנראה כבר ראה
שכאן יש תיק שהולך להפסיד המון כסף ואז בדיוק זה
היה 'תמות נפשי עם פלישתים' הוא נכנס
לספקולציות...".





(עמ' 40,39)

"פרופ' ביגר:
הוא ספקולנט, הוא עשה ספקולציות בעניינים האלה בצורה שהדעת לא סובלת.

כב' השופט:
ז"א שהוא הלך לכיוון ההשקעות הספקולטיביות?

פרופ' ביגר:
כן, הוא הימר בגדול. אין כל ספק שהוא הימר בצורה,


עו"ד רוט:
ענק, כן.


פרופ' ביגר:
סליחה על הביטוי, מטורפת".



עמ' 26)


"הוא", הכוונה למיכאל ברזל.


עינינו הרואות עד ליום 30/11/06 עלה בידי המשיבים 3-2 – ישראל רמות
וצבי דוידוביץ – ובידי מיכאל ברזל להסוות את ההשקעות הספקולטיביות האסורות, ולרכזן בתקופות שבין הדיווחים הרבעוניים, באופן שיקשה על הכל לגלותם, לרבות מחמי בן נון אשר היה דירקטור בחברה ומחברות הדירקטוריון - תמר מיכלסון ואביטל יגל - שתיהן בעלות ידע בנושא זה, כאשר ניסיונה המקצועי של רואת החשבון תמר מיכלסון הינו בתחום הביקורת.

ברי, שאם אנשי מקצוע אלו, לרבות הרשות לניירות ערך, לא עלו על מעשיהם של
המשיבים 3-2, הדבר היה קשה יותר לחמי בן נון, שאין לו, על פי עדותו, את הידע המקצועי המספיק כדי לבחון ולגלות זאת.


הדו"ח אשר הוצג בפני
הדירקטוריון לקראת ישיבת יום 30/11/2006, על אף שהנסתר בו היה רב על פני הגלוי, עורר לראשונה את תשומת לב הדירקטורים ורואת החשבון
חופית גודסטינגר שיש בו דבר מה לא תקין שהוסתר ומוסתר מהם והם החלו
לשאול שאלות.

בעדותו מספר חמי בן נון על הישיבה שהתקיימה ביום 30/11/2006 בה היה מודע לראשונה להפסדי החברה:

"ש:
אוקי. מתי קיבלת את הזימון לישיבה שהתקיימה ב-30.11.06?


ת:
אני מניח שעשרה ימים או שבועיים לפני כן.


ש:
בהזמנה פורט על מה ידובר? מה הנושא לדיון?


ת:
כן, היה שם סדר יום, לא שאני זוכר אותו, ושלחו גם את דוחות הדירקטוריון, דוח הדירקטוריון.


ש:
קיבלת מראש את הדוחות לעיין בהם?


ת:
בוודאי, זו הסיבה שהייתי כ"כ מוכן עם השאלה הזאת, זה

הטריד אותי".









(עמ' 146)
"...
העד:
לגבי נאמר ונמסר, אני אומר למיטב זכרוני, זו הייתה רו"ח חופית גולדשטינר וזה היה לאחר איזושהי המולה שקמה בעקבות השאלה שלי, איך יכול להיות שלחברה רווחית יש 7.6 מיליון ₪ הפסדי מימון?

ובעקבות השאלה הזאת, אם יורשה לי, הרו"ח הסמיקה, היה איזה שקט כללי, אח"כ הייתה המולה ונאמרו הרבה דברים על ידי הרבה אנשים.

לא יכול להגיד לך שאני זוכר הכל, אני רק זוכר שלצערי אני הייתי זה שעורר את המהומה".




(עמ' 148)

בתצהירה מספרת רו"ח חופית גוטסטינגר על האינפורמציה אותה ביקשו רואי החשבון מהחברה ועל המידע החסר והבלתי נכון אשר נמסר להם על ידי ישראל רמות
ומיכאל ברזל וצבי דוידוביץ לרבות בישיבה אשר התקיימה ביום 30/11/2006.

לתצהירה צורפו מסמכים התומכים את הנאמר.
בישיבה זו של יום 30/11/2006, גם הוקמה לראשונה ועדת ביקורת והוחלט למנות את
חמי בן נון ליו"ר הועדה.

אין אני יכול להוציא מכלל אפשרות, שהקמת הועדה ומינוי זה הינו תוצאת השאלות אותן שאלו חמי בן נון והאחרים.

במועד זה – 30/11/2006 – נכנסה לתמונה גם הרשות לניירות ערך והורתה על הפסקת המסחר באג"ח למשך 11 ימים.

רק ביום 12/12/2006 עת הוגש הדו"ח המתוקן, התגלתה האמת לאשורה.

במועדים אלו – 30/11/2006 ו- 12/12/2006 כבר לא ניתן היה לעשות דבר על מנת למנוע את הנזק הנטען.

בעדותו נשאל פרופ' ביגר:

"כב' השופט:
אנחנו יודעים שני דברים ברבעון השלישי: אנחנו יודעים שזה הפעם הראשונה שנודע על ההפסדים הגדולים,
כי קודם ברבעון השני היה עוד רווח,

פרופ' ביגר:
נכון.

כב' השופט:
אז זה הפעם הראשונה שאנחנו יודעים שיש הפסדים גדולים וזו גם הפעם הראשונה שאנחנו יודעים שההפסדים הגדולים נובעים מהשקעות ספקולטיביות? נכון?

פרופ' ביגר:
בהחלט".




(עמ' 60)
...






"כב' השופט:
הפעם הראשונה שהוא יכול היה להבין ולברוח זה היה כאשר בסוף הרבעון השלישי, כשהתפרסם, ואז כל השוק ידע, או.קי?

פרופ' ביגר:
נכון.

כב' השופט:
אז הוא כבר לא היה יכול לעשות שום דבר, כי כל השוק הגיב?

פרופ' ביגר:
נכון".





(עמ' 61)


ביום 8/2/2007
חדלו רואי החשבון להעניק את שירותיהם לחברה.

לא בכדי, למרות החקירה המקיפה שערכה רשות ניירות ערך, אשר במסגרתה נחקרו גם
חמי בן נון
וגם רואי החשבון, לא נמצאו ראיות ובסיס משפטי על מנת להגיש כתבי אישום נגדם. כתב אישום הוגש רק נגד החברה, ישראל רמות
, צבי דוידוביץ ומיכאל ברזל.


תמר מיכלסון
ואביטל יגל היו אף הן משיבות בבקשה לאישור התובענה הייצוגית.

השתיים נמחקו מן הבקשה בהסכמה, היות, וכנטען, הן מונו לתפקידן תקופה קצרה
לפני שהפרשה התפוצצה.

חמי בן נון,
הגם שבאותה תקופה היה דירקטור בחברה לא היה שותף למעשים שנעשו,
אשר לא הובאו לידיעתו ואף הוסתרו ממנו כמפורט לעיל.

נכון היו עושים המבקשים, אם היו מוחקים את התביעה גם נגד חמי בן נון ומתרכזים "בחברה", בישראל רמות
ובצבי דוידוביץ.

מכל מקום, אין בנמצא די ראיות על מנת להוכיח עילת תביעה חוזית נגד חמי בן נון.

יש די ראיות וחזקות משפטיות, המאפשרות הגשת תביעה כזו נגד החברה, ישראל רמות
וצבי דוידוביץ.


ד.
רשלנות הדירקטורים ורואי החשבון


בבקשה לאישור התובענה הייצוגית נטען:

רשלנות הדירקטורים

83.
כמפורט לעיל, הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה הפרו ישירות את חובות הגילוי והדיווח המוטלות עליהם על פי דין, ועל כן הם חבים כלפי המבקש, שניזוק כתוצאה ממעשיהם ומחדליהם,
מכוח דיני ניירות ערך וכן בעוולת הפרת חובה חקוקה.

בנוסף, במעשיהם ומחדליהם הם הפרו את חובות הזהירות המוטלות על נושא משרה בחברה כלפי החברה ו"כלפי אדם אחר", הקבועות בסעיף 252 לחוק החברות:
"252.
(א)
נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות
כאמור
בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]


(ב)

אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר".

חובת זהירות זו הנה בנוסף או לצד חובת הזהירות הכללית על פי דיני הנזיקין, שהפרתה מקימה עילת תביעה בעוולת הרשלנות, המוסדרת בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיפים 35 ו-36.

84.
גם אם נניח לטובת הדירקטורים כי הם לא היו שותפים ביודעין להימורים בכספי ההנפקה, הרי שלמצער הם התרשלו באופן חמור במילוי תפקידם ולא נהגו כפי שדירקטור סביר חייב לנהוג.


בין היתר, הם אפשרו לבעלי השליטה בחברה (הנתבעים 2 ו-3) לעשות בחברה ובכספים שגויסו מהציבור במסגרת ההנפקה כרצונם, ללא כל פיקוח והגבלה מצד הדירקטורים, ואף כאשר הדברים כבר החלו להתגלות, הם התרשלו בהכנת דוחות הדירקטוריון, לא גילו בהם את חשיפת החברה להשקעות ולסיכונים חריגים ולא נתנו הסברים לתוצאות הכספיות של החברה, במיוחד ביחס להוצאות המימון והסיבות להפסדים.

ברי, שעילת רשלנות זו נטענת לחילופין, שהרי, כפי שכבר נאמר, יש די ראיות לכאורה
להוכחת אחריותם הישירה
של המשיבים 3-1 – החברה, ישראל רמות
וצבי דוידוביץ.
לא מצאתי
שקיימות ראיות לעילת תביעה כזו, ולוּ לכאורה, נגד המשיב/הדירקטור
חמי בן נון מאותם נימוקים המפורטים לעיל, בהן נדחו עילות התביעה של

"הפרת חובת הגילוי" ו"הדיווח על פי חוק ניירות ערך והתקנות", "הטעיה"
ו"הפרת חוזה".


הוא הדין בהתייחס למשרד רואי החשבון.


בבקשה לאישור התובענה הייצוגית
נטען:

"אחריות רואי החשבון

87.
כאמור לעיל, רואי החשבון אחראים ישירות בגין כל פרט מטעה (לרבות ע"י השמטה) שנכלל בדו"חות הכספיים ודו"חות הדירקטוריון שהוגשו באישורם (ס' 38ג(2) לחוק ניירות ערך).

88.
בנוסף, סעיף 170 לחוק החברות קובע את אחריות רואה החשבון כלפי החברה ואת אחריותו לפי כל דין:

"170
(א)
רואה החשבון המבקר אחראי כלפי החברה ובעלי מניותיה לאמור בחוות דעתו לגבי הדוחות הכספיים.


170
(ב)
אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של אחריות של רואה החשבון המבקר לפי כל דין".

רואי החשבון הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, שהיא לא רק כלפי הלקוח (החברה), כי אם גם כלפי ציבור המשקיעים החי מפי הדו"חות אותם מגישה החברה באישור רואי החשבון.

89.
רואי החשבון התרשלו בהכנת הדו"חות הכספיים של החברה, ובניגוד לדרישות תקן חשבונאי 22, הם נמנעו מגילוי מלא ומפורט של הסיכונים להם נחשפה החברה, ואפשרו לחברה ומנהליה להגיש דו"חות לקויים וחסרי גילוי נאות, כמובא לעיל".

לא מצאתי שקיימות ראיות ועילת תביעה כזו, ולו לכאורה, נגד משרד רואי החשבון מאותם נימוקים המפורטים לעיל, בהן נדחו עילות התביעה של "הפרת חובת הגילוי" ו"הדיווח על פי חוק ניירות ערך והתקנות", "הטעיה" ו"הפרת חוזה".


ה
.
נזקי המבקש והקבוצה המיוצגת

בבקשה לאישור התובענה
נאמר:

"56.
המבקש רכש בתאריך 17 באפריל 2006 אגרות חוב בכמות של 50,000
ע"נ, לפי שער של 94.90, תמורת סך של 47,544.90 ₪ (כולל עמלה בסך 94.90 ₪).

57.
בעקבות האירועים המפורטים לעיל, שהביאו כאמור לאובדן אמון מוחלט בחברה ובמנהליה, ועל מנת להקטין את נזקו, מכר המבקש את כל אחזקותיו באגרות החוב במחיר כולל של 26,710 ₪,
ובניכוי עמלה בסך 82.40 ₪ זוכה המבקש בסך של 26,627.60 ₪, לפי הפירוט שלהלן:
...
המבקש הפסיד אפוא סך של 20,917.30 ₪ שהם כ-45% מהסכום שהשקיע ברכישת אגרות החוב.

58.
חברי הקבוצה, שהם כאמור משקיעים שהחזיקו באגרות החוב במועד הקובע (12.12.06) ומכרו את אחזקותיהם לאחר מועד זה וטרם הגשת התביעה, הפסידו כמחצית מהשקעותיהם.
הנזק לחברי הקבוצה זהה לנזק שנגרם למבקש, דהיינו ההפרש
בין עלות רכישת אגרות החוב לבין התמורה שקיבלו ממכירתן".

עסקינן באג"ח בנות המרה עם הבטחה לשלם ריבית מסוימת במועדים קבועים, עם אופציה, בתנאים מסוימים, להמיר אותן למניות בחברה, כפי שנעשה מאוחר יותר בהסדר הנושים שקיבל תוקף של

פסק דין
.

מדובר היה באג"ח סחירות, שניתן היה למכור אותן בכל יום, הגם שמועד פירעונם,
טרם הגיע.

התנהלות החברה והמשיבים 3-2 - ישראל רמות
וצבי דוידוביץ - כמתואר לעיל,

גרמה למשקיעים שבחרו למכור את האג"ח, את הנזק הנטען.



בעדותו נשאל והשיב פרופ' נחום ביגר:

"ש:

... האופציה למכור הייתה קיימת?


ת:

זה קיים כל יום.



ש:

והאופציה למכור ללא הפסד או עם הפסד קטן גם הייתה


קיימת? זה מה
שאתה אומר?


ת:

זה תמיד נכון.



ש:

למה, ברבעון השלישי לא הייתה אופציה כזאת לדעתך,



כי שם כבר הנפילה הייתה כ"כ,


ת:

למה?


ש:
ללא הפסד? היה אפשר למכור אחרי הרבעון השלישי
ללא הפסד?


ת:

להפך, אחרי הרבעון השלישי בטח שאפשר למכור,

עם הפסד גדול.


ש:

רק עם הפסדים גדולים?


ת:

נכון.

...
כב' השופט:
... לא אכפת לי מי אחראי על זה אם זה ברזל או שזה החברה, או שזה, כרגע אני לא נכנס לדברים האלה. לאדון זאב זאבי
נגרם נזק?

פרופ' ביגר:
כן. כן. בהחלט.




כב' השופט:
נגרם נזק שלא היה צריך להיגרם לו, אם החברה הייתה
נוהגת נכון?

פרופ' ביגר:
כן, נכון אדוני.

כב' השופט:
אם החברה הייתה נוהגת כפי התשקיף, כפי התשקיף
שעל בסיסה הוא נכנס לעסקה הזאת?

פרופ' ביגר:
נכון מאוד".





(עמ' 50,49)


...

"פרופ' ביגר:
מכר והפסיד הרבה כסף בהשוואה להשקעה שלו"
(עמ' 58)

"כב' השופט:
או. קי, אז עכשיו נלך לרבעון השלישי שהוא הרבעון האחרון, נודע ואז נפל, נפלו, נפל הכל ואז יש לו שתי אפשרויות לאדון ישראלי, או לחכות,

פרופ' ביגר:

או לברוח.

כב' השופט:
או לחכות לראות איך מתנהג השוק בתקופה מסוימת או לברוח, אין לו מה לעשות דבר אחר, נכון?

פרופ' ביגר:

נכון.

כב' השופט:
טוב. בתקופה, אם אתה יודע, שזאב זאבי
,
אני מדבר כרגע על זאב זאבי
, לא על אחרים כי אינני יודע, בתקופה שזאב זאבי
ברח, מה שנקרא, ברח, האם היה לו הפסד כספי מול מה שהוא היה, שהובטח לו בהתחלה לקבל את הכסף שלך פלוס הריבית?


פרופ' ביגר:
כן, בוודאי. כי הוא קנה משהו במחיר, נניח בסדר גודל של 100 ולאור ההתנהלות ולאור העובדה ששוק ההון תמחר, השווי ירד ל-50 אח"כ הוא מכר את זה לא יודע בדיוק בכמה, אבל הוא הפסיד כ-25 אלף ₪, מימש הפסד הייתי אומר. מימש את ההפסד.

כב' השופט:

היה הפסד?

פרופ' ביגר:

כן. ז"א זה לא על הנייר אלא בפועל, כי הוא
השקיע 50 אלף שקל נדמה לי,

עו"ד ניר מילשטיין:
44.

פרופ' ביגר:

44 אלף, והוא יצא,



(עמ' 64)


אין כל חשיבות לענייננו לכך שהמבקש מכר את האג"ח בשני תאריכים: 31/10/2006

ו-14/1/2007. מדובר במועדים הסמוכים זה לזה לאחר שהפרשה התפוצצה והנזק התגלה.

בתצהירו
מתאר המבקש/התובע, את התרחשות האירועים מאז יום 12/12/2006, המועד בו נדרשה החברה למסור דו"ח מידי לבורסה על ההפסדים הגדולים של החברה כתוצאה מאחזקת פוזיציה על הדולר. במועד זה גם נכנס ה"נאמן" לתמונה והחל לטפל בנושא.

בניהולו של הנאמן, כונסה אספה של מחזיקי האג"חים, אשר קיבלה בין השאר החלטות לסגור מיידית את כל הפוזיציות שנעשו על ידי החברה ולהעמיד לפירעון מיידי מחצית מקרן סדרת החוב ולהפקיד את שוויה בידי הנאמן.

החברה
סירבה להכיר בהחלטות אלו.




בתצהירו מספר המבקש על המידע שהגיע לידיו על מעצרם של ישראל רמות
וצבי דוידוביץ ע"י הרשות לניירות ערך והפרסום שנעשה בעיתונות על הפרשה, אשר גרמו לו להחליט למכור את האג"ח, על מנת למנוע מעצמו נזק נוסף.

"47.
בתאריך 31 בדצמבר 2006 עודכנתי שוב בהתפתחויות ע"י
מנהלי ההשקעות שלי. בין היתר הודע לי כי בכוונת הנאמן
לפתוח בהליכים משפטיים שבמסגרתם יבקש

פסק דין
הצהרתי בדבר זכותם של בעלי אגרות החוב להעמיד את אגרות החוב לפירעון מיידי.

48.
בשלב זה, לאור העובדות החמורות שהתגלו כמפורט לעיל,
שהן כנראה אך קצה הקרחון, איבדתי כל אימון בחברה ובמנהליה וביכולתה של החברה לעמוד בתנאי פירעון האגרות חוב.

על מנת להקטין את נזקי, החליטו מנהלי ההשקעות שלי להתחיל במכירת אחזקותי באגרות החוב.
ביום 31 בדצמבר 2006 מכרתי אפוא 20,000 יחידות מתוך
אגרות החוב שהיו בבעלותי, לפי שערים של 52.50 ו-52.60,
לעומת שער הקניה של 94.90.

49.
ביום 1 בינואר 2007 מסרה החברה דיווח מיידי נוסף לבורסה,
בו הודיעה כי סגרה את כל הפוזיציות בחוזי מטבע ואופציות מעו"ף וכן פירטה את יתרות המזומנים וניירות הערך שבידיה, אולם היא סירבה לקבל את הצעת הפשרה של בעלי אגרות החוב להעמיד לפירעון מיידי מחצית מקרן הסדרה ולהפקיד את הסכום
בידי הנאמן.
לפי דיווח זה, ניזוקה החברה כתוצאה מפעילותה באמצעות חבר בורסה, אצלו הפקידה בחודש מאי 2006 סך של 38,000,000 ₪ נטו, בסך של 20,600,303.85 ₪.
העתק הדו"ח המיידי מיום 1 בינואר 2007 מצ"ב ומסומן

נספח "יח".

50.
כך התברר כי פעילותה ההרפתקנית של החברה בבורסה החלה

עוד בחודש מאי 2006, סמוך לאחר ההנפקה, וכי היא השתמשה לצורך פעילותה זו במרבית ההון שגויס בהנפקה.

51.
לאחר הגילויים הנ"ל מכרתי בתאריך 14 בינואר 2007 את כל יתרת אחזקותי באגרות החוב, בסך 30,000 יחידות, בשער של 54.00".
אכן שיקול לגיטימי לחלוטין.
אני דוחה
את הטענה שהמבקש התמהמה במכירת האג"ח לאחר ירידת ערכן;
ואת הטענות המתייחסות לפיצול מכירת האג"ח בשני מועדים 31/12/2006 ו-14/1/2007, כשוללות את הזכות של המבקש לקבלת מלוא הנזק שנגרם לו.

כבר נאמר, שהאג"חים היו סחירים והמבקש יכול היה למכור את האג"ח בכל עת,
הגם שמועד פירעונן טרם הגיע. בנסיבות המתוארות, כאשר רק במחצית דצמבר 2006, התברר הנזק אשר נגרם, אין לבוא בטרוניה אל המבקש אשר שקל את צעדיו בזהירות תוך שהוא בוחן את התנהלות/התנהגות האג"ח ותגובת המשקיעים, בטרם מכר את האג"ח.

בעדותו מסביר המבקש זאב זאבי
:

"עו"ד רון:
ב-21.12.06 אתה יודע שהחברה הפסידה יותר מעשרים מיליון שקל, נכון? אתה יושב עם מנהלי התיקים שלך והם מעדכנים אותך על כך.

העד:

נכון.



ש:


ואתה מחליט לא למכור, נכון?

ת:
אני לא מחליט לא למכור, אני מתייעץ עם מנהלי התיקים ואני משאיר להם את חופש הפעולה, כיוון שהיו להם לקוחות נוספים שהיו מושקעים באותו
אג"ח, משאיר להם,


ש:

והם אמרו לך את זה?

ת:
לא, אני יודע, כי כך מתנהלים תיקים כאלה, ואני משאיר את חופש הפעולה מסיבה אחת פשוטה שמי שמכיר את השוק הזה, במצב של היסטריה הסחירות היא מאוד נמוכה במניות מהסוג הזה, והשארתי להם את חופש הפעולה למזער לי את הנזקים ע"י מכירות נבונות ושיבחרו ובאמת מכרו את זה נדמה לי בשלושה רצפים.

ש:
ז"א מ-21.12 אתה יודע שאתה יושב על נייר ערך של חברה שיש לה תיק ספקולנטי ואתה מחכה שהם ימכרו לפי שיקול דעתם, אתה לא יוצא מההשקעה הזאת.


ת:

אני יוצא מההשקעה הזאת כהחלטה, העיתוי.


ש:

זה לא מה שכתוב בתצהיר שלך, מר זאבי.

ת:
העיתוי, העיתוי נעשה ביחד עם מנהלי התיקים ולכן זה נמכר במספר מנות, מה עוד שלמיטב ידיעתי באותו מועד, גם בעיתונות ולכן הוגשו גזרי עיתונות, הסתבר שיש דיי הרבה פעילות סביב פדיון של האג"ח האלה".


(עמ' 102,101)

לא מצאתי כל פגם בעיתוי המכירה ובפיצולה לשניים. הדבר נעשה בפרק זמן לא ארוך

מאז היוודע דבר ירידת ערך האג"ח תוצאת ההשקעות הספקולטיביות האסורות,
אותן ביצעו המשיבים 3-1.

אני דוחה
את הטענה, שעם מכירת האג"ח והעברת הזכויות בהן לרוכש אחר
המחזיק בהן עתה, פקעה זכותו של המבקש לתבוע על פי אג"חים אלו, את נזקו.
כך גם את הטענה, שאם ישולם נזק זה, תצטרך החברה לשאת בתשלום כפול,
קרי, לשלם למבקש עתה את ההפרש בין הערך הנקוב של האג"ח לבין מחיר המכירה, ולמחזיק האג"ח את הערך הנקוב של האג"ח במועד הפירעון.

כאמור, עסקינן באג"ח ברי המרה סחירים, אותם רשאי היה המבקש למכור בכל עת.
המבקש
מכר את האג"חים במחיר נמוך יותר – כמעט מחצית מערכן – בשל ההשקעות הספקולטיביות האסורות על פי התשקיף, הוא "החוזה" בין החברה לבין המבקש.
אלמלא בוצעו השקעות ספקולטיביות אלו, יש להניח שהאג"חים היו שומרות על ערכן.

תביעת המבקש הינה לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו ביום המכירה עקב הפרת "חוזה" זה,
נזק המבטא את ההפרש בין ערך האג"חים ביום קנייתן ובין ערכן ביום מכירתן.
חובתה של החברה ל"רוכש החדש" לפרוע את האג"חים במועד פירעונן, הינה במסגרת התחייבות/מערכת חוזית חדשה בין "הרוכש החדש" המחזיק באג"חים
ובין החברה, אשר התאפשרה נוכח היותם של האג"חים ברי המרה שניתן למכרן לאחר, בכל עת.


כפועל יוצא, אין לקשור בין חובת פידיון זו של האג"חים לבין תשלום הנזק שנגרם ל"מבקש", נזק שהינו פועל יוצא של הפרת מערכת היחסים החוזית שהייתה בינו
ובין החברה, אשר הגיעה לסיומה עם מכירת האג"חים לאחר.
5.
"הקבוצה"

הבקשה לאישור התובענה הייצוגית
הוגשה ביום 13/3/2007.

בסעיף 13
לבקשה המתוקנת מוגדרת "הקבוצה" עבורה מתבקש האישור להגשת התובענה:

"13.
הקבוצה שעבורה מבקש התובע להכיר בתובענה זו כתובענה ייצוגית כוללת את ציבור המשקיעים (למעט המשיבים עצמם) שרכשו את אגרות החוב במסגרת ההנפקה או במהלך
המסחר בבורסה עד לתאריך 12 בדצמבר 2006 (להלן: "המועד הקובע") ומכרו את אגרות החוב בתקופה שבין המועד הקובע ומועד הגשת התובענה".

סבור אני שהגדרה זו של "הקבוצה", רחבה מדי ויש לצמצמה.

כאמור, הפרשה "התפוצצה" ביום 12/12/2006 עם פרסום הדו"ח המיידי לבורסה
שהצביע על ההפסדים הגדולים של החברה עקב ההשקעות הספקולטיביות האסורות
על פי התשקיף. בעקבות דיווח זה הופסק המסחר במניית החברה והאג"ח למשך 11 ימים, מנהלי החברה ובעלי השליטה – ישראל רמות
וצבי דוידוביץ - נעצרו לחקירה.
פרסומים על הפרשה פורסמו בעיתונות, הנאמן נכנס לתמונה והחל לפעול על מנת להבטיח את זכויות מחזיקי האג"ח. התקיימה אספת בעלי האג"ח והחל מו"מ עם החברה
אשר לא צלח.

ביום 4/2/2007
הגיש הנאמן המרצת פתיחה לבית המשפט (ה"פ 243/07) אשר -

כמפורט בנספח יט הודעת החברה לרשות לניירות ערך ולבורסה לניירות ערך -
עתירותיו הנם כדלקמן:

"הנאמן מבקש מבית המשפט לקבוע ולהצהיר, כדלקמן:

כי החלטות מחזיקי אג"ח (סדרה א') של החברה מיום 20.12.06,
התקבלו כדין, והן מחייבות את הנאמן ואת החברה לפעול על פיהן.

כי הנאמן היה זכאי להעמיד לפרעון מיידי את היתרה הבלתי מסולקת

של אג"ח (סדר א') של החברה.

כי על החברה היה לפרוע למחזיקי אג"ח (סדרה א') את היתרה

הבלתי מסולקת של אג"ח, בהתאם להחלטת מחזיקי אג"ח
והוראות הנאמן.

...".
סבור אני שמועד זה – 3/2/2007 – צריך להיות "המועד הקובע" להגדרת

"הקבוצה" הזכאית.

מאז 12/12/2006 ועד 3/2/2007 היה די זמן למחזיקי האג"ח לשקול את צעדיהם.
אלו שלא היו מעוניינים להמתין לטיפול הנאמן בנדון באמצעות ההליכים המשפטיים, כמייצג את האינטרסים של כלל מחזיקי האג"ח, לרבות את שלהם, כדוגמת המבקש,
מכרו את האג"ח שברשותם. אותם הנאמן כבר אינו מייצג ואין הם כפופים
להליכים המשפטיים בהם פתח הנאמן כמייצג את כל בעלי האג"ח אשר החזיקו בהם
במועד זה. במועד זה הם כבר לא היו מחזיקי אג"ח. אחרים אשר בחרו להמשיך ולהחזיק באג"ח מעבר ליום 3/2/2007, ומכרו מאוחר יותר את מניותיהם, עשו זאת,
כנראה, משיקולים אחרים, ואין אני סבור שיש לכלול אותם ב"קבוצה" עליה נמנה המבקש.

זאת ועוד;

סעיף
35ט'
לחוק ניירות ערך
קובע לאמור:

"35ט. (א)
הנאמן ייצג את המחזיקים בתעודות ההתחייבות בכל ענין הנובע מהתחייבויות המנפיק כלפיהם, והוא יהיה רשאי, לשם כך לפעול למימוש הזכויות הנתונות למחזיקים
לפי חוק זה או לפי שטר הנאמנות".

על פי שטר הנאמנות, רשאי הנאמן, לפי שיקול דעתו, לנקוט בהליכים משפטיים

נגד החברה "לשם מימוש זכויות מחזיקי איגרות החוב" "ויהא חייב לעשות כן על פי החלטה מיוחדת שנתקבלה באסיפת מחזיקי אגרות החוב", כפי ההחלטה שהתקבלה במקרה הנדון.

קרי, ממועד הגשת המרצת הפתיחה – 4/2/2007 – כפופים בעלי האג"ח להליך זה,
להבדיל מ"הקבוצה" אשר מכרה את האג"ח קודם לכן, לרבות המבקש.

מאז 4/2/2007 עת הוגשה המרצת הפתיחה ע"י הנאמן, המרצת פתיחה זו היא ההליך ההוגן,

היעיל והנכון שגם הסתיים מאוחר יותר בהסדר נושים עם החברה אשר אושר וקיבל תוקף של

פסק דין
. אין להתיר בתקופה זו הליך כפול ומקביל - תביעת הנאמן ותביעה ייצוגית.
(ראה לענין זה ת"צ (מרכז) 30911-04-11).

6.
תביעה ייצוגית – תביעה נגזרת

לטענת המשיבים, הנזק הנטען הוא נזקה של "החברה" ועל כן מקומן של עילות התביעה הינן במסגרת תביעה נגזרת.

אני דוחה
את הנטען.

ראשית
, אין עסקינן בתביעת בעלי מניות אלא בתביעת מחזיקי האג"ח, שמעמדם שונה ממעמד בעלי מניות המאפשר להם להביא את עניינם/תביעתם במסגרת תביעה נגזרת.

שנית
, גם אם אראה, לעניין הנדון, את מעמדם של מחזיקי האג"ח זהה למעמד
בעלי המניות, המקרה הנדון נכלל במסגרת החריגים המאפשרים הגשת תובענה ייצוגית.

ברע"א 9113/07 אוצר מפעלי ים בע"מ נגד יהונתן כתבן (פורסם באתרים המשפטיים)

אומר בית המשפט מפי כב' השופט גרוניס (כתוארו אז):

"10.
טענה נוספת של המבקשות עוסקת בשאלת ההליך המתאים לבירור טענות המשיבים, בכל הנוגע לזכויות החברה בשטח הנמל. בפסיקה נקבע, כי כאשר הנזק שנוצר מחמת עוולה נגרם לחברה, ונזקו של בעל המניה הינו ,נזק משני", כגון ירידה בשווי המניה שבידו עקב הפגיעה בנכסי החברה, לא קמה לבעל המניה עילת תביעה אישית. אם החברה מסרבת לתבוע בעצמה את זכויותיה, תרופתו של בעל המניה תימצא בהגשת תביעה נגזרת

(ראו, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 326-323 (1997); ע"א 3051/98 דרין נ'
חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 691-688 (2004); ע"א 9014/03 גרינפלד נ' לסר (לא פורסם, 14.12.06)).
עם זאת לכלל הנזכר הוצבו חריגים שונים (ראו, ע"א 9014/03, פיסקה 14, וההפניות שם; רע"א 9464/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נ"ט(3) 380 (2005))".




בע"א 9014/03 אברהם גרינפלד נגד שמעון לסר ואח'
, אומר בית המשפט מפי
כב' הנשיא ברק:

"14.
יחד עם זאת, לכלל שהותווה בפרשת דרין יש חריגים. חלקם הם "חריגים מדומים" בהם, הלכה למעשה, לבעל מניות נגרם נזק עצמאי שאינו תלוי בנזק שספגה החברה. עמדה על כך השופטת שטרסברג כהן בפרשת מגן וקשת:

"לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם,
נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת
בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים,

או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט" (שם, 326).

בנסיבות מסוימות, עשויים לקום חריגים נוספים. עמדתי על כך בפרשת דרין:

"ככלל, התרשלות כלפי החברה לא תקים זכות ברשלנות לבעל המניות, אך בגין הנזק שבפחיתת

שווי מניותיו. אפילו כך, מוצא אני לנכון... להותיר

גם כעת בצריך עיון את האפשרות, שבנסיבות מיוחדות ביותר תוכר בכל זאת עילת תביעה אישית של
בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה, ולו עקב ירידת
שווי המניות שבידיו. ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים, בהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה
על יוצרי סיכונים כלפי חברות אינם מעוררים
הרתעה מספקת, או לא יוצרים את התמריץ
הראוי להגשת תביעה נגזרת, במידה כזו שראוי יהיה להטיל אחריות אישית כלפי בעל המניות" (שם, 695).

15.
הנה כי כן, מסלול התביעה הנגזרת – שהיה בעבר חלק מהמשפט המקובל הישראלי (פרשת דרין, עמ' 690) וכיום קבוע בהוראות סימן א' בפרק השלישי לחוק החברות – המגלם בתוכו איזון
בין שיקולים סותרים. זהו איזון בין האינטרס החברתי בהרתעת מזיקים פוטנציאליים לחברה מחד גיסא, ובין שיקולי המדיניות העומדים ביסוד שלילת אפשרותו של בעל מניות להיפרע בגין
נזק שנגרם לחברה (
firm
) מאידך גיסא (השוו גם: א' חביב-סגל, דיני חברות – כרך א' 555 (1999); להלן – חביב-סגל א').
...
יחד עם זאת, הוראות חוק החברות הקובעות את המסגרת להגשת תביעה נגזרת אינן ממצות את אפשרויות התביעה של בעל המניות. בין היתר, קיימים אותם מקרים חריגים (שצויינו בפרשת דרין), בהם עשויה להתאפשר תביעה אישית של בעל המניות נגד

מי שגרם נזק לחברה (ובעקיפין לבעל המניות עצמו)".

במקרה הנדון, "החברה", בעלי מניות השליטה והדירקטורים ישראל רמות
וצבי דוידוביץ,
הם, לכאורה, גורמי הנזק הנטען וחבים ביחד ולחוד, כאשר שיתוף הפעולה ביניהם מלא.
בנסיבות אלו, אין כל אפשרות שמחזיקי האג"ח, יגישו תביעה נגזרת בשם "החברה"
נגד "החברה" ובעלי השליטה בה.

כפועל יוצא, גם אם דין מחזיקי האג"ח היה, לעניין זה, כדין בעלי המניות, מתמלאים במקרה הנדון החריגים המאפשרים את הגשת התובענה הייצוגית.

אם סבורים המשיבים 3-1, שקיימת להם זכות להיפרע משותף נוסף לגרם הנזק
– מיכאל ברזל – והיות ובכל מקרה יהיה על המבקש להגיש כתב תביעה מתוקן התואם החלטה זו, יהיו רשאים המשיבים 3-1 להגיש הודעה לצד שלישי נגד מיכאל ברזל.

(ראה לעניין זה רע"א 5635/13 קורל-תל בע"מ נגד אביהו רז ואח'
שניתן ביום 1/4/2015 –
פורסם באתרים המשפטיים).














7.
התנאים להגשת תובענה ייצוגית

בחוק תובענות ייצוגיות
מפורטים התנאים המקנים למבקש את הזכות להגיש
תובענה ייצוגית:

"3. (א)
לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה
או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו
תובענה ייצוגית; על אף האמור, לא תוגש נגד רשות
תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה
או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי; בסעיף קטן ובסעיפים 5(ב)(2), 9 ו-21, "רשות" – כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים.


(ב)
הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, ויחולו
על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוק זה".

בתוספת השנייה
נאמר:

"תוספת שניה

(סעיף 3(א) – תביעה שניתן להגיש בה בקשה לאישור תובענה ייצוגית)

5.
תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך או ליחידה; לעניין זה –


"זיקה" –
בעלות, החזקה, רכישה או מכירה;

"יחידה –
כמשמעותה בחוק השקעות משותפות בנאמנות, לרבות יחידה של קרן חוץ המוצעת לציבור בישראל, כמשמעותה באותו חוק;

"נייר ערך" –
כהגדרתו בחוק החברות וכן ניירות ערך כהגדרתם
בסעיף 52 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968".





בחוק החברות:

"1...
נייר ערך – לרבות מניה אגרת חוב, או זכויות לרכוש, להמיר, או למכור את אחת מאלה, והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז".

בחוק ניירות ערך
:

"1.1
ניירות ערך – תעודה המונפקת בסדרות על ידי חברה,
אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או
תביעה מהם, ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך והכל

בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז...".

5.2
בפרק זה "ניירות ערך – לרבות ניירות ערך שאינם כלולים בהגדרה שבסעיף 1...".

בענייננו
, נושאי התביעה ועילותיה הנן "מזיקה לנייר ערך".

בחוק תובענות ייצוגיות
נאמר:

"מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי

4. (א)
אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:

(1)
אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;

(2)
רשות ציבורית בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), שבתחום אחת המטרות הציבוריות שבהן עוסקת הרשות הציבורית – בשם קבוצת בני אדם אשר אותה תביעה או אותו ענין, מעוררים שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עמה;

(3)
...

(ב)
לעניין סעיף זה, כאשר אחת מיסודות העילה הוא נזק –

(1)
בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן
(א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק;

(2)
בבקשה לאישור שהוגשה בידי רשות ציבורית כאמור בסעיף קטן (א)(2) או בידי ארגון כאמור בסעיף קטן (א)(3) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם נזק לחבר הקבוצה או כי קיימת אפשרות סבירה שנגרם נזק לקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה".

אישור תובענה ייצוגית בידי בית המשפט

8.
(א)
בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו

כל אלה:


(1)
התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט
המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן
יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה
במחלוקת בנסיבות העניין;

(3)
קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער
או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;

(4)
קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה
ייוצג וינוהל בתום לב".







בענייננו הוכח, שלמבקש יש לכאורה עילת תביעה אישית "המעוררת שאלות מהותיות
של עובדה או משפט, המשותפות" לכלל "הקבוצה" אשר נפגעה מההשקעות הספקולטיביות האסורות על פי תשקיף החברה, תוצאות מעשיהם של המשיבים 3-1, שגרמו נזק למחזיקי האג"ח, אשר מכרו את האג"ח החל מיום 12/12/2006
ועד ליום 3/2/2007. נוכח חומר הראיות אשר הוצג בפני
, "יש אפשרות סבירה שהן
יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה".

כמפורט בהחלטה זו, התובענה הייצוגית, היא הדרך היעילה, ההוגנת והיחידה האפשרית, להכרעה באופן כולל בעניין המשותף לכלל חברי "הקבוצה", ללא צורך בפיצולו
לתביעות אישיות עצמאיות של כל אחד מחברי ה"קבוצה".

שוכנעתי, שעניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב;
בוודאי כאשר מאחורי תביעה זו עומדת גם הרשות לניירות ערך, אשר ביום 29/11/2007 הודיעה למבקש שהחליטה להיענות לבקשתו למימון התובענה הייצוגית:

"... מליאת הרשות החליטה מתוקף סמכותה לפי סעיף 209(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999, להיענות בחיוב לבקשת מרשך,
ה"ה זאב זאבי
למימון התובענה הייצוגית שבנדון – ת.א. 1420/07"
...
יובהר כי במידה והליכי התובענה יסתיימו בפשרה או בפסיקה לטובת התובע יוחזרו סכומי המימון לרשות בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק".

(נספח כו' לבקשה)


בהודעת דובר הרשות לניירות ערך מיום 3/12/2007 ניתן ההסבר לכך:

"הרשות סבורה כי יש עניין לציבור בבירורה של תובענה זו, בה עולה שאלת נזקיהם ופיצויים של משקיעים בניירות ערך כתוצאה ממעשי המנפיק לרבות הפרה נטענת של חובות גילוי ודיווח ואחריותם של המנפיק, בעלי שליטה דירקטורים ורואי חשבון כתוצאה מכך. יתר על כן,
הרשות סבורה גם כי על החברה היה לדווח על שינוי מהותי בתחום עיסוקה טרם ביצוע השינוי, במטרה לאפשר לציבור לכלכל את צעדיו. העובדה שהחברה לא דיווחה על כך מבעוד מועד גזלה ממחזיק ניירות הערך את האפשרות לשקול את צעדיו, לרבות אפשרות למנוע את מחדלי החברה ולשנות את מצבו ולמנוע את גרימת הנזק לשווי ניירות הערך שבידיו.
עמידה בחובות גילוי ודיווח מהווה את לב ליבה של מערכת היחסים
בין המשקיע לחברה, בעלי השליטה ונושאי משרה בה. חובת הגילוי והדיווח באשר לפעולה חריגה דורשת גילוי מבעוד מועד לאור ציפייה לגיטימית הקיימת בהתאם למצגים קיימים של החברה.

מלבד זאת, תובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין – מדובר במקרה זה בעילה "קלאסית" מתחום דיני ניירות ערך. בהנחה שאכן התבצעה הטעיה, היא נעשתה כלפי
כל ציבור המשקיעים. ברור כי בירור יחיד ואחיד של הנטען בתובענה יביא לחסכון בזמנם של כל הנוגעים בדבר, ימנע הטרדה מיותרת של
בית המשפט וימנע פסקי דין סותרים".


(נספח כו)

8.
סוף דבר

אני מאשר הגשת תובענה ייצוגית
נגד טי.אר.די. אינסטרום בע"מ
ונגד ישראל רמות


ונגד צבי דוידוביץ.

אני דוחה את הבקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית
נגד חמי בן נון, ונגד זיו האפט
רואי חשבון, מהנימוקים המפורטים בהחלטה זו.

בחוק תובענות ייצוגיות
נאמר:

"אישור בשינויים

13.
בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשה לאישור, והכל כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית.

החלטה בדבר אישור תובענה ייצוגית

14.(א)
אישר בית המשפט את התובענה הייצוגית, יפרט בהחלטתו,

בין השאר, את כל אלה;

(1)
הגדרת הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית, הגדרת תת-קבוצה, אם ישנה;

(2)
זהות התובע המייצג ובא הכוח המייצג;

(3)
עילות התובענה והשאלות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה;

(4)
הסעדים הנתבעים.


(ב)
הודעה על החלטת בית המשפט בדבר אישור תובענה ייצוגית או בדבר דחיה של בקשה לאישור תימסר למנהל בתי המשפט בצירוף העתק ההחלטה, לשם רישומה בפנקס".

עילות התביעה המאושרות הנן כדלקמן:

העילה החוזית
– הפרת חוזה – והסעדים הנלווים לכך.

העילה הנזקית
– רשלנות הדירקטורים – והסעדים הנלווים לכך.

שאר עילות התביעה המופיעות בבקשה לאישור התובענה הייצוגית
("הפרת חובת הגילוי והדיווח לפי חוק ניירות ערך והתקנות" ו"הטעיה" בתשקיף) אינן מאושרות להגשה בתובענה ייצוגית, מהנימוקים המופיעים בהחלטה זו.

ה"קבוצה"
אשר בשמה תנוהל התובענה הייצוגית:

מחזיקי האג"ח
של חברת טי.אר.די. אינסטרום בע"מ
, למעט המשיבים,
אשר מכרו את האג"חים בין התאריכים 12/12/2006 ועד 3/2/2007.

"הקבוצה" תיוצג
ע"י המבקש/התובע - זאב זאבי
-באמצעות עוה"ד ערן פלס ועדית רוט.

הנזק בר הפיצוי יהיה:


ההפרש בין עלות הרכישה של אגרת החוב על ידי מי שהחזיק בהם בפועל,
והיה בעל הזכויות בהם, לבין התמורה שהתקבלה בעת מכירתם לא יאוחר

מיום 3/2/2007.

אני מורה למבקש/התובע להגיש לבית המשפט תוך 30 יום כתב תביעה מתוקן,
התואם החלטה זו.

כתב הגנה
יוגש תוך 45 יום מקבלת כתב התביעה המתוקן.









בחוק תובענות ייצוגיות
נקבע:

"פרסום הודעות לחברי הקבוצה

25.(א)
על כל אלה תפורסם הודעה לחברי הקבוצה, בהתאם להוראות סעיף זה:

(1)
החלטת בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית, לפי הוראות סעיף 8; בפרסום לפי פסקה זו יפורטו הפרטים המנויים בסעיף 14(א);

...

(ב)
בית המשפט רשאי להורות על פרסום הודעות, נוסף על ההודעות המפורטות בסעיף קטן (א), אם מצא כי הדבר דרוש לשם הבטחת ניהול ההליך וייצוג הקבוצה באופן הוגן ויעיל.

...

(ה)
פרסום הודעה לפי סעיף זה ייעשה בדרך ובמועד שיקבע
בית המשפט, ורשאי הוא לקבוע דרכי פרסום שונות לסוגים של חברי קבוצה, והכל בהתחשב, בין השאר, בשיקולים אלה:


(1)
ההוצאות הכרוכות באופן הפרסום ומידת יעילותו;

...

(ו)
בית המשפט רשאי להטיל את האחריות לפרסום הודעה ואת הוצאות הפרסום על בעלי הדין, כולם או חלקם, כפי שייראה לו יעיל והוגן בנסיבות העניין.


(ז)
מי שבית המשפט הורה לו לפרסם הודעה לפי סעיף זה ישלח עותק של ההודעה למנהל בתי המשפט, לשם רישומה בפנקס".







לכתב התביעה המתוקן יצורף נוסח של הודעה לפרסום בעיתונות המפרט את:
עיקרי כתב התביעה המתוקן, מספר ההליך/התיק, זהות ה"קבוצה", את זהות התובע המייצג ובאי כוחו, את הנאמר בסעיף 11 לחוק כדלקמן:

"עם הגשת התביעה הייצוגית יראו כל מי שנמנה עם הקבוצה כמי שהסכים להגשתה כתובענה ייצוגית בשמו, אלא אם כן הודיע לבית המשפט, בתוך 45 ימים מיום פרסום זה, על רצונו שלא להיכלל ב"קבוצה".


ההודעה תפורסם בשני עיתונים יומיים, לאחר קבלת אישור בית המשפט לפרסומה.
בעלות הפרסום יישא, בשלב זה, המבקש/התובע.

הוצאות הליך זה

אני מחייב
את המשיבים 3-1, ביחד ולחוד, לשאת בהוצאות המבקש בהליך זה,
לרבות שכ"ט עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪.

נוכח המפורט בהחלטה זו, אני מחליט לא לפסוק הוצאות כלשהן לזכות המשיבים 5-4,
הגם שהבקשה לאישור תובענה ייצוגית נגדם נדחתה.


ניתנה היום,
ט' אייר תשע"ה, 28 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק מהחלטה זו לצדדים ולפנקס התובענות הייצוגיות המתנהל
אצל מנהל
בתי המשפט.











א בית משפט מחוזי 1420/07 זאב זאבי נ' טי.אר.די. אינסטרום בע"מ, ישראל רמות, צבי דוידוביץ ואח' (פורסם ב-ֽ 28/04/2015)