פסקי דין על אוצר מפעלי ים בע"מ | פסקי דין על אריאל זילבר

47000-09/13 עע     10/05/2015




עע 47000-09/13 אוצר מפעלי ים בע"מ נ' אריאל זילבר





אוצר מפעלי ים בע"מ
המערערת

-
אריאל זילבר

המשיב
מדינת ישראל – רשות החברות הממשלתיות

מתייצבת בהליך
בפני
: סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה
, השופטת לאה גליקסמן
, השופט אילן איטח

נציג ציבור (עובדים) מר יוסף קרא, נציגת ציבור (מעסיקים) גב' יודפת הראל-בוכריס
בשם המערערת – עו"ד ליאת קינן
ועו"ד אבינועם פרץ

בשם המשיב – עו"ד אריאל פלביאן
ועו"ד רענן בן עוז

בשם המדינה – עו"ד דניאל פסי
פסק דין
סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת אופירה דגן-טוכמכר ונציגי הציבור גב' יוכבד הוכמן שוורץ ומר עמנואל סלע; פ"ה 7634-03-13), בו נדונה תביעתו של המשיב למתן סעד הצהרתי המורה לדירקטוריון המערערת (להלן גם החברה) למנות את המשיב לתפקיד מנכ"ל החברה.

עיקר העובדות ופסק דינו של בית-הדין האזורי
2. המערערת, חברה ממשלתית המפעילה את מתחם נמל תל אביב, החלה בשנת 2011 בהליך לצורך איתור מנכ"ל קבוע לחברה, והרכיבה לשם כך ועדת איתור בה היו חברים חמישה מבין חברי הדירקטוריון שלה (גב' הניה מרקוביץ, מר יהודה זפרני, מר זיו עירוני, גב' איריס ברקת, וגב' נעמי אנוך). על התפקיד התמודדו עשרות מועמדים בהליך יקר וממושך, אשר כלל בחינת תנאי סף, מיון ראשוני בו נבחנים קריטריונים כגון הניסיון התעסוקתי של המועמד ומידת התאמתו לדרישות תפקיד, מבחני התאמה בחברת השמה לרבות שיחה עם פסיכולוג ודינמיקה קבוצתית, וראיון אישי בפני
חברי ועדת האיתור.
בסופו של הליך המיון העבירה ועדת האיתור לדירקטוריון החברה את המלצתה בה היו מנויים שני מועמדים: מר דניאל בנלולו (להלן גם מר בנלולו) ככשיר ראשון והמשיב ככשיר שני. על סמך ההמלצה, התכנס דירקטוריון החברה והחליט למנות את מר בנלולו לתפקיד. יצוין כי אין חולק שמר בנלולו, חבר כנסת לשעבר, הוא בעל זיקה פוליטית.
המשיב לא השלים עם החלטת הדירקטוריון ופתח בהליך משפטי נגד החברה. הוא הגיש ביום 23.5.12 בקשה לבית הדין האזורי בתל אביב (בתיק ס"ע 46237-05-12) בה עתר לבטל את מינויו של מר בנלולו לתפקיד בטענה כי מדובר במינוי פוליטי ומר בנלולו כלל לא עומד בתנאי הסף למשרה. ביום 5.7.12 ניתנה החלטה לפיה הבקשה לבית הדין מוקדמת, משום שהמינוי טעון אישור של הוועדה לבדיקת מינויים ברשות החברות הממשלתיות.
3. עניינו של מר בנלולו הועבר לרשות החברות הממשלתיות (להלן גם הרשות). הרשות הודיעה לדירקטוריון החברה במכתב מיום 6.9.12 כי עלו ספקות ביחס לתקינות ההליך לבחירת המנכ"ל ויש קושי להביא את מועמדותו של מר בנלולו בפני
הוועדה לבדיקת מינויים, משום שהוא אינו עומד בדרישת ה"כישורים המיוחדים" לפי סעיף 18ג(א) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975. בעקבות כך, ירדה מהפרק מועמדותו של מר בנלולו לתפקיד, ודירקטוריון החברה זימן את המשיב לראיון בפני
ו על מנת לבחון את מועמדותו לתפקיד ככשיר שני.
הדירקטוריון קיים שתי ישיבות בעניינו של המשיב, הראשונה ביום 29.11.12, אליה זומן המשיב לשם קיום ראיון. לאחר שהמשיב סיים את הראיון הביעו חברי הדירקטוריון את התרשמותם ממנו, ובסיום הישיבה הוחלט כי החברה תפנה למשיב ותבקש ממנו להמציא אישור שקילות ממשרד החינוך לגבי התואר השני שלו. לאחר המצאת המסמכים המבוקשים, הדירקטוריון התכנס לישיבה השניה ביום 15.1.13 ללא נוכחות המשיב, ובסיומה התקיימה הצבעה בה הוחלט כי חרף המלצת ועדת האיתור, מועמדותו של המשיב לתפקיד המנכ"ל נדחית. בעד מועמדותו של המשיב הצביעו הדירקטורים מר גל פרויקט, מר אסף זמיר ומר זיו עירוני. נגד מועמדותו של המשיב הצביעו מר אילן לוי, גב' הניה מרקוביץ ומר יהודה זפרני. הואיל והיה שוויון בהצבעה, הקול המכריע היה של יו"ר הישיבה, גב' מרקוביץ, ולכן תוצאת הדברים היתה דחיית מועמדותו של המשיב. יוזכר כי גב' מרקוביץ ומר זפרני היו חברים בועדת האיתור אשר המליצה על מועמדותו של המשיב ככשיר שני.
4. ביום 4.2.13 שלחה החברה למשיב מכתב בו מסרה לו את החלטתה, ופירטה בסעיף 4 בו את הנימוקים אשר הובילו אותה להחלטה, בזו הלשון:
"4.1 היעדר ניסיון מספק בעבודה עם גופים ציבוריים בכלל וגופים מוניציפליים בפרט. אופי פעילות החברה מחייב אינטראקציה יומיומית ונרחבת מול משרדי הממשלה, רשויות מקומיות, רשות החברות הממשלתיות, מינהל מקרקעי ישראל ועוד. ניסיון בתחום זה מהווה תנאי מהותי שלנוכח היעדרו, אין הדירקטוריון מאשר את המינוי.
4.2 במהלך הראיון עמך התברר, כי במהלך 4 השנים האחרונות מאז שנת 2009 לא עבדת ולא מילאת תפקיד ניהולי כלשהו ולא הוכחה עשייה ממשית על ידך בתחומי הניהול. מדבריך עלה, כי עסקת בתחום הייעוץ ולא הוכחה הצלחה בפרויקטים שלקחת על עצמך כיועץ בתקופה זו. הדירקטוריון התרשם לשלילה מנתונים אלה אשר הוצגו בפני
ו לראשונה בראיון ולא עמדו לנגד עיני ועדת האיתור והינו סבור, כי בנסיבות אלה, היעדר ביצוע בפועל של תפקיד ניהולי כלשהוא במשך תקופה ארוכה בשנים האחרונות, אינו תואם את טובתה של החברה וצרכיה.
4.3 במהלך הראיון עמך התברר, כי בגין עבודות שביצעת בעצמך הוצאת לטענתך חשבוניות באמצעות בת זוגך באופן המעורר תמיהות לגבי התנהלות שכזו ושלכאורה אינו עולה בקנה אחד עם הוראות הדין. מכתבך, אליו צורף מכתבו של רו"ח מטעמך, אותו העברת לחברי הדירקטוריון לאחר הראיון, לא נתן הסבר כלשהוא המניח את הדעת ביחס לאמירתך בישיבת הדירקטוריון כאמור. הדירקטוריון ראה בחומרה נתונים אלה אשר אף הם הוצגו בפני
ו לראשונה במהלך הראיון.
4.4 ההתרשמות האישית של דירקטוריון החברה מהראיון עמך הייתה כי אינך מתאים ולא תוכל לעבוד ולהסתדר בסביבת העבודה בחברה".

5. המשיב הגיש לבית הדין האזורי הליך בכותרת "המרצת פתיחה" בה עתר להורות לחברה להכריז עליו כזוכה במכרז לתפקיד המנכ"ל, ולהפנות את עניינו לועדה לבדיקת מינויים ברשות החברות הממשלתיות. עוד עתר למתן צו שיורה לחברה שלא לאייש את תפקיד המנכ"ל באמצעות אדם אחר. לטענתו, הוא עונה על כל תנאי הכשירות להתמנות לתפקיד מנכ"ל החברה, וההחלטה שלא למנותו הייתה נגועה בשיקולים פסולים ומנקמנות על כך שפעל לסיכול מועמדותו של מר בנלולו, כאשר גב' מרקוביץ ומר זפרני שינו דעתם כלפיו בעקבות פעולתו בעניין וזיקתם לשר הממונה שהיה מעוניין במינויו של מר בנלולו לתפקיד. לטענתו, נסיבות העניין מחייבות את בחירתו לתפקיד, הוא מחזיק בכל הכישורים הנדרשים אליו ולא נפל פגם בהתנהלותו מול ועדת האיתור. עוד טען כי לא היה מקום לזמנו לראיון עובר לקבלת ההחלטה בעניינו, והדבר נעשה על מנת להכשילו.
החברה טענה מנגד כי ההחלטה התקבלה משיקולים ענייניים ובהתאם לשיקול דעתו של הדירקטוריון, אשר אינו מחויב לקבל את המלצת ועדת האיתור. נטען כי ההחלטה מצויה במתחם הסבירות, וכי במהלך ישיבת הדירקטוריון התבררו נתונים חדשים ורלוונטיים בדבר עברו התעסוקתי של המשיב והתנהלותו, שיש בהם כדי להעיב על התאמתו של המשיב לתפקיד, נתונים שלא נלקחו בחשבון בעת גיבוש ההמלצה הראשונית של ועדת האיתור. החברה טענה כי בנוסף לטעמים שנמסרו למשיב, התברר בדיעבד כי בעת שהמשיב הציג את מועמדותו למשרה הוא עבד בחברת "עמיאל טורס" וסיים את עבודתו בנסיבות לא ברורות, והוא הסתיר עובדה זו מפני הדירקטוריון. עוד נטען כי לא היה פגם בכך שגב' מרקוביץ ומר זפרני שינו את עמדתם, ואין שחר לטענה בדבר זיקה פוליטית שלהם לשר הממונה.
רשות החברות הממשלתיות הגישה עמדה בהליך בבית הדין האזורי ולא הביעה דעה חד משמעית באשר למחלוקת בין הצדדים. בסעיף 10 לעמדה מטעמה, בהתייחסה לספקות שעלו לעניין מינויו של מר בנלולו נכתב: "ספקות אלה נגעו אמנם בעיקר למועמדותו של מר דניאל בנלולו, אשר נבחר על ידי הדירקטוריון, אך נראה כי יש בהם כדי להשפיע גם על הליך האיתור כולו".
6. בית הדין האזורי, בפסק דינו, קיבל את התביעה כך שהורה לחברה להעביר את מועמדותו של המשיב לתפקיד מנכ"ל החברה לאישור רשות החברות. נקבע כי הצבעתו של מר זפרני הייתה פסולה מאחר שהיא הייתה נגועה בשיקולים פוליטיים, ובהצבעתה של גב' מרקוביץ לא ניתן משקל מספיק לאינטרס הציבורי במלחמה בנגע המינויים הפוליטיים. בית הדין האזורי מצא כי יש לעודד התנהלות מהסוג בה נקט המשיב, אשר סירב להיכנע לפרקטיקת המינויים הפוליטיים וניסה להתמודד למשרה באופן שוויוני. ואלה הנימוקים והממצאים שעמדו בבסיס פסק הדין של בית הדין האזורי:
א. לכאורה, לפי טענות החברה, השיקולים שנשקלו בעניינו של המשיב היו ענייניים והדירקטוריון אינו מחויב לאמץ את המלצת ועדת האיתור, בתנאי שנמצאו טעמים כבדי משקל המצדיקים סטייה מהמלצת ועדת האיתור. אולם, לאור מכלול הנסיבות עולה חשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי פסול בהחלטה בעניינו של המשיב. זאת לאור העובדה שמלכתחילה ביקש הדירקטוריון למנות אדם בעל זיקה פוליטית ברורה שמינויו לא אושר על ידי הרשות. כמו כן, חברי הדירקטוריון מטעם עיריית תל אביב, שאין להם זיקה פוליטית לשר התחבורה, תמכו במינויו לתפקיד, וגב' מרקוביץ ומר זפרני שהצביעו נגד מינוי המשיב היו חברים בועדת האיתור שקיימה הליך ארוך ויסודי.
משהוכח ספק מהותי כזה בהחלטה לעניין המשיב, עובר נטל הראיה על החברה.
ב. לגבי גב' מרקוביץ – לא הובאו ראיות לגבי זיקה פוליטית שלה. לגבי מר זפרני – עדותו בדבר היעדר זיקה לשר התחבורה לא הייתה משכנעת, ולא ניתן להתעלם מזיקה זו הגם שהראיות שהובאו בעניין היו נסיבתיות. בית הדין האזורי לא שוכנע, לאחר שמיעת עדויותיהם של השניים, כי ביסוד ההחלטה בעניינו של המשיב עמדו שיקולים ענייניים.
ג. עניין עברו התעסוקתי של המשיב התברר כבר בפני
ועדת האיתור ולא עלה לראשונה בישיבת הדירקטוריון. כמו כן עדותו של מר זפרני לגבי חילופי הדברים לעניין החשבוניות אינה עולה בקנה אחד עם האמור בפרוטוקול. לפי המסמכים שהוגשו, לחברה לא היה עניין אמיתי לברר את עניין החשבוניות לאחר שהמשיב המציא לה אישור מטעם רו"ח לגבי חוקיות הדיווחים לרשויות המס. כמו כן יוחס משקל מועט לטענה כי הופעתו של המשיב בפני
חברי הדירקטוריון לא היתה מרשימה בעיני גב' מרקוביץ ומר זפרני. מהתנהלות הדירקטוריון עולה כי לא היה לו עניין אמיתי לקיים בירור אמיתי ביחס למשיב ולכישוריו אלא המטרה היתה להכשיל את מינויו.
ד. העובדה שהמשיב נמנע מלפרט בפני
הדירקטוריון לגבי תקופת עבודתו בעמיאל טורס וסיומה מעוררת קושי, וקיימים סימני שאלה לגבי עיסוקיו בשנים האחרונות והאופן בו דיווח על הכנסותיו, אולם היה ראוי לקיים בדיקה ובירור מעמיקים.
ה. דווקא עדותה של גב' מרקוביץ לגבי הימנעות של מועמדים ראויים יותר לגשת למשרה והיותה של מועמדות המשיב כ"ברירת מחדל" משדרת מסר קשה כלפי הציבור, והרתעה מהתמודדות של מועמדים טובים במכרזים מסוג זה. המשיב טען כי מטרת החברה היתה למנות את מר בנלולו, ועדות זו מתיישבת עם טענות עדי החברה לפיהן ועדת האיתור לא ביצעה בדיקה מעמיקה ביחס למשיב. לא עלה בידה של החברה לשכנע כי המשיב אינו מועמד טוב דיו לתפקיד.
לאור כל האמור, תוצאת פסק הדין הייתה שגם אם תיפסל הצבעתו של מר זפרני בלבד, הרי שהדירקטוריון בחר במשיב ברוב קולות ויש להעביר את מועמדותו לאישור הרשות. כמו כן חויבה החברה בהוצאות משפט בסך 30,000 ₪. מכאן הערעור שהגישה החברה.

עיקר טענות הצדדים בערעור
7. החברה טוענת בפני
נו כי ההחלטה בעניין המערער הייתה עניינית וסבירה והתקבלה משיקולים ראויים, לאחר שבוצע בירור מקיף בעניינו. על פי הטענה, פסק הדין של בית הדין האזורי ניתן על בסיס ראיות נסיבתיות קלושות שאינן מבססות תשתית עובדתית מספקת לביטול החלטת הדירקטוריון. ואלה עיקר טענותיה של החברה בערעור:
א. פסק הדין מנוגד להלכה לפיה התערבות בהחלטת רשות תיעשה רק לאור ראיות מוצקות, ובית הדין לא שם את נעליו בנעלי החברה ולא ימיר את שיקול דעתו בדעתה. גם אם מועמדותו של המשיב לא נבחנה כראוי על ידי ועדת האיתור, ובהתחשב בנסיבות שהוצגו, לא היה מקום לקבוע כי המינוי יוותר על כנו.
ב. לא נפלו שיקולים זרים ופוליטיים בהחלטת דירקטוריון החברה. הליך בחירתו של מר בנלולו כלל לא נדון בבית הדין האזורי ולכן טעה בית הדין האזורי בקביעה כי נפל פגם בכך שמר בנלולו נבחר כמועמד לפני המשיב. לפי החוק החברה רשאית למנות מועמד שיש לו זיקה פוליטית ובלבד שיש לו כישורים מיוחדים לתפקיד.
ג. חברי הדירקטוריון שהצביעו נגד מועמדותו של המשיב הסבירו כי המלצתם עליו בועדת האיתור ככשיר שני הייתה ברירת מחדל ובעקבות הראיון בפני
הדירקטוריון החליטו שלא לבחור בו.
ד. בית הדין האזורי לא נתן את המשקל הראוי לאירועים שהתרחשו לאחר המלצת ועדת האיתור שהובילו להחלטת הדירקטוריון שלא לבחור במשיב.
ה. לא הוצגה כל ראיה משכנעת שתצביע על כך שקיים קשר פוליטי בין מר זפרני לבין שר התחבורה. קביעות בית הדין האזורי בעניין היו מוטעות והוא התעלם מעדותו של מר זפרני בעניין. קביעת בית הדין האזורי בעניינו מבוססת על שלושה נימוקים: כהונתו כמנכ"ל סוכנות נסיעות גדולה ומכך משתמע שיש לו זיקה עסקית מסחרית למשרד התחבורה; מודעת אבל באתר "ליכודניק" אודות פטירת אחיו של מר זפרני שהיה בעבר חבר מרכז ליכוד; ותדפיס ממנו עולה כי אחיינו של מר זפרני קיבל היתר ממשרד התחבורה לשמש כסוחר רכב. ראיות אלה קלושות ונסיבתיות ולא ניתן להסיק מהן זיקה פוליטית. בנוסף, לא הובאו ראיות בדבר זיקה פסולה של גב' מרקוביץ.
ו. בית הדין האזורי לא נתן את המשקל הראוי לנימוקי הדירקטוריון שהובילו אותו להימנע ממינוי המשיב, ולכך שהוצגה בפני
ו תמונה שונה מזו שהוצגה בפני
ועדת האיתור. הדירקטוריון החליט שלא למנותו בשל ארבעה נימוקים עיקריים: ראשית, התברר בראיון שנערך לו כי בארבע השנים האחרונות המשיב לא עסק כלל בתפקיד ניהולי אלא שימש כיועץ עצמאי, הוא נעדר ניסיון מספק בעבודה מול גופים ציבוריים, ופרויקטים שהיה מעורב בהם כיועץ לא צלחו (סוגיה שלא עלתה בפני
ועדת האיתור); שנית, המשיב הודה במהלך הראיון כי הוציא חשבוניות על שם בת זוגו כאשר העניק שירותי ייעוץ שונים, נושא שהמשיב לא נתן לו מענה מספק; שלישית, התרשמות שלילית מהמשיב בראיון; ורביעית, התברר בדיעבד כי המשיב הסתיר את העובדה שעבד בחברת עמיאל טורס וסיים את עבודתו בנסיבות שלא הובררו.
ז. בית הדין האזורי התעלם מטענת החברה לפיה המשיב מושתק ומנוע מלעתור לפסילת המכרז, כאשר לא העלה במועד כל טענה שהיא בדבר פורום ועדת האיתור או פורום הדירקטוריון.
ח. ההוצאות שנפסקו גבוהות מהנהוג והמקובל בבית הדין האזורי.
8. המשיב, מנגד, טוען כי יש לדחות את הערעור ולאשר את קביעות בית הדין האזורי, וכי הערעור מכוון נגד קביעות עובדתיות שניתנו לאחר התרשמות מעדים ומראיות. ואלה עיקר טיעוניו:
א. החברה לא הוכיחה כי התקיימו נסיבות חריגות וטעמים כבדי משקל שיצדיקו סטייה מהחלטת ועדת האיתור. הנימוקים שהציגה החברה בעניין זה נדחו בבית הדין האזורי.
ב. לא היה מקום לזמן כלל את המשיב לראיון בפני
הדירקטוריון לאחר המלצת ועדת האיתור, וכל שנדרשה מהיועץ המשפטי הוא לבקש מהמשיב אישור שקילות לגבי התואר השני שלו. בעת מתן ההחלטה, לא התגלו נתונים חדשים ומשמעותיים אשר יש בהם לשנות את ההחלטה לגבי המשיב.
ג. הבסיס להכרעתו של בית הדין האזורי היה התרשמות שלילית שלו מעדי החברה, מר זפרני וגב' מרקוביץ. לגבי מר זפרני – לא היה צורך להוכיח כי פעל מתוך לחץ פוליטי ודי היה בראיות הנסיבתיות, בהתרשמות השלילית מעדותו, בכך שלא כתב אמת בתצהירו כאשר התקבל לתפקיד כדירקטור ובשינוי הבלתי סביר בעמדתו.
ד. לגבי הטעמים שהועלו בקשר לשינוי עמדתם של מר זפרני וגב' מרקוביץ – הוכח כי למשיב ניסיון תעסוקתי עשיר הכולל 22 שנות ניסיון בניהול אותו הוא פירט בפני
ועדת האיתור והדירקטוריון, והטענה כי אין לו ניסיון ניהולי בארבע השנים האחרונות אינה נכונה. כמו כן הוכח כי למשיב יש ניסיון בעבודה מול גופים גדולים. באשר לעניין חשבוניות המס – מר זפרני וגב' מרקוביץ לא ביקשו הבהרות בעניין ולא ערכו בירור אמיתי וכנה. בעניין עבודתו בעמיאל טורס – הוא עזב אותה מרצונו אחרי תשעה חודשים ולא הסתיר דבר בעניין.
9. רשות החברות הממשלתיות הגישה עמדה מטעמה בה הובהר כי בנסיבות שנוצרו, לא מכהן בחברה מנכ"ל קבוע מאז חודש פברואר 2008 והחברה מתנהלת באמצעות ועדת ניהול או מנכ"ל בפועל לתקופות קצובות, דבר שפוגע בתפקודה של החברה. ביחס להליך עצמו נמסר כי במכתבו של מר נסים סלמן, סגן מנהל הרשות, מיום 6.9.12 לדירקטוריון החברה, עלו ספקות ביחס לתקינות הליך האיתור שניהל הדירקטוריון בחודשים מאי 2011 עד יוני 2012. כמו כן, מאז תחילת הליך האיתור סיימו את כהונתם שלושה מבין חמשת הדירקטורים שכיהנו בועדת האיתור וארבעה מהדירקטורים שכיהנו בדירקטוריון באותה עת ומונו שלושה דירקטורים חדשים. לכן, לעמדת הרשות, יש ליתן משקל בין היתר גם לעמדת הדירקטוריון ביחס להתאמתו של המשיב לכהונה כמנכ"ל החברה.
על פי עמדת הרשות, כפי שהוגשה טרם קיום הדיון בפני
מותב בית הדין, נכון יהיה לאפשר לחברה לצאת בהליך חדש לאיתור מנכ"ל, כאשר המשיב יוכל להגיש מועמדות במסגרתו.

השתלשלות העניינים בהליך לאחר הגשת כתב הערעור
10. החברה הגישה לבית הדין האזורי בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, אשר נדחתה בהחלטה מיום 13.9.13. לאחר הגשת כתב הערעור, הגישה החברה בקשת רשות ערעור על ההחלטה האמורה. בקשת רשות הערעור התקבלה ב

פסק דין
של בית דין זה מיום 30.10.13 (בר"ע 7349-10-13), כך שנקבע כי לא יעוכבו ההליכים למינויו של המשיב למנכ"ל החברה, אך ככל שהמינוי יאושר הוא לא ייכנס לתוקף עד למתן החלטה אחרת של בית דין זה.
11. עוד הגישה החברה, לאחר תחילת הערעור, בקשה להוספת ראיה, אשר לטענתה הומצאה לה לאחר מועד מתן פסק הדין בבית הדין האזורי. מדובר ברישיון של אחיינו של מר זפרני לשמש כסוחר רכב מורשה, ממנו ניתן ללמוד לכאורה כי הוא ניתן כבר בשנת 2005, לפני תחילת כהונתו של שר התחבורה, וראיה זו מבססת את טענת החברה לחוסר זיקה בין מר זפרני לשר התחבורה.
המשיב טען בתגובה כי אין מקום לצרף את הראיה, אין בה כדי לשלול את הזיקה בין זפרני ומשפחתו לבין מפלגת הליכוד, והייתה לחברה את האפשרות להציג את הראיה בפני
בית הדין האזורי אך לא עשתה כן. לחילופין, אם יותר לחברה לצרף את הראיה, מבקש המשיב לצרף ראיות משלו – פרסומים שונים בדבר קשר הדוק לכאורה בין מר אלי זפרני, אחיו של מר זפרני, לבין בכירים בליכוד.
12. בדיון שהתקיים בפני
המותב בבית הדין ביום 5.12.13, הוצע לצדדים כי לאור החילופים שבוצעו בדירקטוריון החברה, תתקיים ישיבה נוספת בעניינו של המשיב לצורך בדיקת התאמתו לתפקיד המנכ"ל לאור החלטת ועדת האיתור בעניינו. עוד נקבע בהחלטה כי הרשות תמשיך בהליך הנדרש לצורך אישור מינויו של המשיב בהתאם לפסק הדין של בית הדין האזורי.
הצדדים הסכימו להצעה, והמערערת הודיעה לבית הדין כי ביום 17.12.13 התקיימה ישיבת דירקטוריון אליה הוזמן המשיב לצורך בחינת התאמתו לתפקיד מנכ"ל החברה, ולאחר ראיון עם המשיב החליט הדירקטוריון ברוב של חמישה חברים מול שני מתנגדים שלא למנות את המשיב לתפקיד. עוד הוחלט כי תמונה ועדת איתור חדשה לצורך בחירת מנכ"ל, בכפוף לתוצאות

פסק דין
זה.
13. המשיב, בתגובתו לבית הדין להודעת החברה, טען כי ביום 18.12.13, יום לאחר ישיבת הדירקטוריון, פנתה אליו רשות החברות הממשלתיות בבקשה למלא טפסי מועמד ולחתום על הסכם עבודה כמנכ"ל החברה, והוא המציא לה את המסמכים הנדרשים. עם זאת, ביום 2.1.14 התקבל מכתב מטעם יו"ר הוועדה לבדיקת מינויים, השופט (בדימוס) שלום ברנר, המופנה לדירקטוריון החברה עם העתק אל המשיב, בו נכתב כך:
"1. ברצוני להביא לידיעתכם כי הוועדה לבדיקת מינויים דנה, בישיבתה ביום 31.12.2013, במועמדות מר אריאל זילבר
לתפקיד מנכ"ל חברת אוצר מפעלי ים בע"מ
.
2. בהתאם לסעיף 37(א) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ח-1975 (להלן – החוק), מינוי מנכ"ל חברה ממשלתית טעון שלושה שלבים מצטברים: בחירה ומינוי על ידי דירקטוריון החברה, בדיקת הועדה לבדיקת מינויים ואישור השרים.
3. כפי שנמסר לועדה, במקרה הנדון, לא התקיים השלב הראשון, ולא התקבלה המלצת דירקטוריון החברה למינויו של מר אריאל זילבר
לתפקיד מנכ"ל החברה. לפיכך, סברה הוועדה כי היא אינה מוסמכת לפי החוק לדון במועמדות זו".

המשיב טוען כי לאור הנסיבות הללו ניכר כי החברה פועלת לסרבל ולסכל את הליך מינויו לתפקיד המנכ"ל, וההחלטות שניתנו בעניינו על ידי דירקטוריון החברה ורשות החברות הממשלתיות סותרות את ההכרעות השיפוטיות שניתנו בעניינו בפסק דינו של בית הדין האזורי, בפסק הדין של בית דין זה בעניין הבקשה לעיכוב הביצוע, ובהחלטה שניתנה במעמד הדיון מיום 5.12.13. לטענתו, פסק דינו של בית הדין האזורי מחליף למעשה את החלטת הדירקטוריון, ולכן לא ניתן היה לומר כי הדירקטוריון לא אישר את מינויו כמנכ"ל.
14. הרשות הבהירה בתגובה כי בהתאם לחוק היא אינה מוסמכת לאשר מועמדים, אלא ליתן חוות דעת לגבי תקינות הליך האיתור, כשירות המועמד ובכל נושא אחר. לטענתה, היא פעלה בהתאם לפסק דינו של בית הדין האזורי בכך שהכינה את המועמדות של המשיב לדיון בועדה לבדיקת מינויים, שהיא גוף נפרד ועצמאי מבחינה מינהלית ואינה צד להליך המשפטי.
15. לאור ההתפתחויות, התקיימו שתי ישיבות תזכורת בפני
י, בהן נבחנה האפשרות של פניה למתווה של פיצוי כספי לסיום ההליכים בין החברה למשיב, אולם המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים לא הבשיל לכדי הסכמה. כמו כן הליך גישור בו החלו הצדדים נקטע בעודו באיבו. בנסיבות אלה, בשלה העת למתן

פסק דין
בערעור.

דיון והכרעה
16. לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי ובפני
נו, לפסק דינו של בית הדין האזורי ולנסיבות שהתרחשו לאחר מתן פסק הדין, אנו מחליטים לקבל את הערעור בכל הנוגע לסעד שניתן בבית הדין האזורי, שהוא סעד של אכיפה בכפוף לאישור רשות החברות הממשלתיות, ולצד זאת מצאנו לנכון להבהיר נקודות נוספות שעלו בפסק דינו של בית הדין האזורי, באשר להחלטה של הדירקטוריון בעניינו של המשיב, ולעניין החשד כי ההצבעה הייתה נגועה בשיקולים פוליטיים פסולים. להלן נפרט את קביעותינו אחת לאחת.
17. אין חולק כי תפקיד מנכ"ל חברה ממשלתית הוא תפקיד מפתח, אשר יש להקפיד הקפדה יתרה על ההליך למינויו ולהבטיח שהוא נעשה בהתאם להוראות הדין, זאת כדי שבסופו של ההליך יתמנה לתפקיד המועמד המתאים ביותר. ההוראות לעניין מנכ"ל חברה ממשלתית קבועות בפרק ה' לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975 (להלן גם החוק), כאשר סעיף 37 בו עוסק במינוי מנכ"ל ובתנאי הכשירות הדרושים לתפקיד זה. לפי סעיף 37(א), דירקטוריון חברה ממשלתית הוא הממנה את המנכ"ל, אך המינוי טעון את אישור השרים לאחר התייעצות עם הוועדה לבדיקת מינויים. הרכבה ותפקידיה של הוועדה לבדיקת מינויים קבוע בסעיף 18ב לחוק, כאשר בין היתר הוועדה מוסמכת לבדוק אם מתקיימים במועמד לתפקיד המנכ"ל תנאי הכשירות הקבועים בחוק, לייעץ לשרים בעניין מידת התאמתו לתפקיד, ולהעביר לשרים את חוות דעתה.
18. המחוקק נתן דעתו לכך שעקרונית נדרש כי מנכ"ל חברה ממשלתית יתמנה במנותק מזיקה עסקית, אישית או פוליטית לשר משרי הממשלה, וככל שיש מועמד אשר יש לו זיקה מעין זו, לשם אישור מינויו נדרש ממנו לעמוד ברף גבוה יותר מאשר מועמדים אחרים. וכך קובע בעניין סעיף 18ג(א) לחוק:
"מצאה הועדה לבדיקת מינויים כי למועמד לכהונת דירקטור, יושב ראש דירקטוריון או מנהל כללי בחברה ממשלתית, יש זיקה אישית, עיסקית או פוליטית לשר משרי הממשלה, לא תמליץ על מועמדותו זולת אם מצאה כי יש לו כישורים מיוחדים בתחומי פעולתה של החברה, או שקיימים לגביו שיקולים של כשירות מיוחדת אחרת בנוסף לתנאי הכשירות הנדרשים לפי חוק זה לאותה כהונה".

תכליתו של הסעיף, כפי שעמדה על כך הפסיקה בעבר, היא להתמודד עם תופעת המינויים הפוליטיים לתפקידים בכירים בחברות ממשלתיות, תופעה אשר יש למגר על מנת לשמור על טוהר המידות בשירות הציבורי, ולהבטיח את אמון הציבור במערכת הציבורית ואת איכותם והתאמתם לתפקיד של בעלי המשרות הבכירות בו.
באשר לנטל ההוכחה הנדרש בשאלה של קיומו של שיקול פוליטי פסול במינוי, קובעת פסיקת בית המשפט העליון כך, בפסק הדין בבג"ץ 4566/90 דקל ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד מה1 28 (1990) :
"הראיה בדבר קיום מניע פוליטי-מפלגתי במינוי צריך שיהא בה כדי לעורר ספק מהותי בדבר השפעתו של מניע פסול זה. מחד גיסא, לא די בתחושות, השערות והנחות בלבד, ומאידך גיסא, אין צורך בראיה מוכחת, שעל פי רוב היא אינה בנמצא ובדרך כלל אינה בהשגה. די ביצירת ספק מהותי, שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי מפלגתי פסול במינוי. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין במינויו משום מינוי פוליטי פסול. חשד סביר וממשי כאמור קיים, דרך משל, במקרה של "המלצה" טלפונית לטובתו של המועמד למינוי, כאשר כל הקשר בין הממליץ לבין המומלץ ולבין מקבל ההמלצה הוא מפלגתי-פוליטי בלבד".

19. ההליך אותו הגיש המשיב לבית הדין האזורי, מכוון כאמור לעיל נגד החלטת דירקטוריון החברה בעניינו ואופן הפעלת שיקול דעתו, כאשר החליט ברוב דעות שלא לאשר את מינויו של המשיב לתפקיד מנכ"ל החברה. החלטה זו התקבלה חרף העובדה שועדת האיתור שמינה הדירקטוריון, לאחר הליך יקר, ממושך ומעמיק, המליצה על המשיב ככשיר שני לתפקיד, ומועמדותו של האדם שנבחר ככשיר ראשון ירדה מהפרק לאור עמדת רשות החברות הממשלתיות, כי אין למועמד "כישורים מיוחדים" כנדרש כאשר ישנה זיקה פוליטית.
בנסיבות אלה, נטל ההוכחה הועבר לחברה, הנתבעת בבית הדין האזורי, להראות כי החלטתה בעניינו של המשיב התקבלה משיקולים ענייניים וסבירים, כאשר היה עליה להציג טעמים כבדי משקל אשר יצדיקו את הסטייה מהמלצות ועדת האיתור. ראוי להדגיש כי אין אנו סבורים כי על הדירקטוריון להוות "חותמת גומי" להמלצות ועדת האיתור, וברור כי הדירקטוריון הוא הגוף המוסמך על פי החוק לקבל את ההחלטה בדבר המינוי ולהפעיל שיקול דעת עצמאי בעניין. עם זאת, החלטת הדירקטוריון בעניינו של המשיב ראויה לבחינה מדוקדקת, גם לאור העובדה כי שניים מחברי ועדת האיתור, אשר המליצה כאמור על המשיב ככשיר שני, שינו את דעתם לגבי המשיב והתנגדו למינויו לתפקיד המנכ"ל בעת הצבעתם בועדת האיתור.
20. בית הדין האזורי קבע כאמור בפסק דינו כי קיים "חשד סביר וממשי" בדבר קיומו של מניע פוליטי פסול בהחלטה בעניינו של המשיב. קביעתו זו מבוססת על שלושה אדנים, המפורטים בסעיפים 41-43 לפסק הדין, והם:
א. העובדה כי מלכתחילה ביקש הדירקטוריון למנות את מר בנלולו, שהוא בעל זיקה פוליטית ברורה.
ב. חברי הדירקטוריון מטעם עיריית תל אביב שהם חסרי זיקה פוליטית לשר התחבורה סברו שיש למנות את המשיב למנכ"ל.
ג. שני חברי הדירקטוריון שהיו חברים בועדת האיתור הצביעו נגד מינויו של המשיב.
לדידנו, יש קושי בקביעה זו של בית הדין האזורי, ומקבץ הנסיבות המפורטות לעיל מקימות לדעתנו חשד ברמת סבירות נמוכה בלבד לקיומו של מניע פוליטי פסול כאמור, ובוודאי שלא מתקיים חשד סביר וממשי למניע כזה. אמנם, בדרך כלל, קשה עד מאוד ההוכחה לקיומו של מניע פוליטי פסול בהחלטה מסוג זה, כאשר מניעים כאלה לא אחת מוסתרים ומוצנעים היטב, וקשים מאוד להוכחה, ומשום כך יש לשאוף להקל את נטל ההוכחה על אדם הטוען לקיומו של מניע כזה. אולם, הצטברות הנסיבות עליהן מתבסס בית הדין האזורי בקביעתו זו אינן מגיעות לכדי "חשד סביר וממשי", ונבאר לעניין כל נימוק בנפרד.
21. לעניין הנימוק הראשון של בית הדין האזורי – כפי שציין בית הדין האזורי, ההחלטה למנות את מר בנלולו, שהומלץ ככשיר ראשון לתפקיד על ידי ועדת האיתור, מעוררת שאלות לגבי אומד דעתה של ועדת האיתור. אולם, גם אם קיים ספק ממשי באשר להחלטת הדירקטוריון בעניינו של מר בנלולו, אין בכך כדי להקים ספק ממשי וסביר באשר להחלטה בעניינו של המשיב, אלא ספק ברמה נמוכה יותר.
באשר לנימוק השני – העובדה שחברי דירקטוריון שאינם בעלי זיקה פוליטית תמכו במועמדותו של המשיב, אין בה כדי לגזור מסקנות באשר למניעים של חברי דירקטוריון אחרים. בעניין זה יש לציין כי שלושה חברים בדירקטוריון התנגדו למועמדותו של המשיב – מר אילן לוי, שאין כל התייחסות בפסק דינו של בית הדין האזורי באשר לזיקתו הפוליטית והוא לא זומן כלל להעיד בבית הדין (יצוין כי לטענת המשיב למר לוי יש זיקה לתנועת הליכוד, טענה שלא נדונה או הוכחה בפסק הדין); גב' מרקוביץ, שלא נטען לגביה כי יש לה זיקה פוליטית כלשהיא לשר התחבורה ואף צוין בפסק דינו של בית הדין האזורי כי לא הובאו ראיות המלמדות על זיקה בינה לבין גורם פוליטי; ומר זפרני, שלגביו נקבע כי יש לו זיקה פוליטית לשר התחבורה, קביעה שלא נקייה מספקות כפי שנעמוד עליהם בהמשכם של הדברים. מכאן נובע, כי לא הוכחה ולא נטענה זיקה פוליטית בעניינם של לפחות שניים מבין שלושת חברי הדירקטוריון שהצביעו נגד מועמדותו של המשיב, ולכן אין בנימוק של בית הדין האזורי בעניין זה כדי להקים את החשד או הספק המהותי כאמור.
לעניין הנימוק השלישי – העובדה שמר זפרני וגב' מרקוביץ שינו את דעתם בנוגע למשיב והחליטו להתנגד למינויו למרות שהמליצו עליו ככשיר שני בעת כהונתם בועדת האיתור, אכן מעלה שאלות, ומצריכה בחינה מדוקדקת של השיקולים שעמדו בבסיס החלטתם זו. אולם, אין בכך כדי לבסס חשד סביר וממשי לשיקולים פוליטיים דווקא.
22. סיכומו של דבר עד כה – לאור נסיבות העניין המפורטות לעיל, והסטייה של דירקטוריון החברה מהמלצות ועדת האיתור, ובכלל זה שינוי דעתם לרעה לגבי המשיב של שניים מחברי הדירקטוריון שכיהנו בועדת האיתור, מוטל הנטל על החברה להוכיח כי ההחלטה התקבלה משיקולים ענייניים ובתום לב, שההחלטה הייתה סבירה, והתקבלה לאחר בדיקה מעמיקה של מועמדותו של המשיב על כל היבטיה. בחינה זו של שיקול דעת הדירקטוריון תיעשה בצל ספק מסוים לקיומו של מניע פוליטי בהחלטה.
בהקשר זה יצוין כי לפי הנחיות רשות החברות הממשלתיות, הנסמכות על חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, "סטייה של הדירקטוריון מהמלצת ועדת האיתור, או אי-אימוצה, יכול שתיעשה בנסיבות חריגות ביותר, כגון אם ראה הדירקטוריון פגם או קושי בעבודת ועדת האיתור". מכאן נובע, כי נטל ההוכחה היה עובר לכתפיה של החברה גם אם לא היה מוכח חשד סביר וממשי לשיקול פוליטי פסול בהחלטה.
23. כעת נבחן את נימוקי בית הדין האזורי בקביעתו לגבי מר זפרני, לפיה קיימת זיקה בינו לבין שר התחבורה, ועל רקע זיקה זו יש לבחון את עדותו. קביעה זו מבוססת על הראיות הבאות, והן בלבד:
א. העתק של מודעת אבל שהתפרסמה באתר האינטרנט "ליכודניק" ביום 15.4.13 בה נכתב: "הליכוד משתתף בצערו של אלי זעפרני על מות אחיו שמעון ז"ל בטרם עת".
ב. מר זפרני אישר בעדותו כי אחיו אלי היה בעבר חבר מרכז ליכוד, וכיום האח איננו עוד חבר מרכז. לא נשללה טענת המשיב כי אחיו של מר זפרני נשאר מקורב לגורמים שונים בליכוד.
ג. תדפיס מאתר האינטרנט של משרד התחבורה ממנו עולה כי אחיינו של מר זפרני קיבל ממשרד התחבורה היתר לשמש כסוחר רכב מורשה.
ד. מר זפרני עצמו משמש כמשנה למנכ"ל של סוכנות נסיעות גדולה.
מכל הראיות הנ"ל, אשר נאמר לגביהן כי הן ראיות נסיבתיות, הסיק בית הדין האזורי כי: "לעד זפרני ולבני משפחתו, פרט לזיקתם למפלגת הליכוד, יש זיקה עסקית מסחרית למשרד התחבורה". לכך נוסיף כי הראיה העיקרית עליה מבסס המשיב את טענתו (וכך גם הוא טוען בערעור שלפנינו) היא משפט שנאמר בתוכנית התחקירים "המקור" בערוץ 10 על ידי העיתונאי רביב דרוקר לפיו "אלי זעפרני מקורב הרבה שנים למשפחת נתניהו". בעניין זה נקבע כי הדבר לא יכול לשמש כראיה משום שמדובר בעדות שמועה, ומקובל עלינו כי לא ניתן לייחס כל משקל לראיה זו.
24. אנו סבורים, כי התשתית הראייתית שעמדה בפני
בית הדין האזורי, כפי שצוינה לעיל, אינה מספיקה על מנת לקבוע שלמר זפרני עצמו יש זיקה אישית, פוליטית או עסקית לשר התחבורה. אף לא אחת מהראיות שצוינו לעיל אינה קושרת את מר זפרני עצמו לשר התחבורה, ועצם היותו משנה למנכ"ל של סוכנות נסיעות גדולה אינו יוצר חזקה לקשר כזה אשר יוצר חשד למניעים פוליטיים שעמדו מאחורי החלטתו בדירקטוריון. עיקר הראיות עוסקות בבני משפחתו של מר זפרני – אחיו ואחיינו – שגם להן יש ליתן משקל נמוך ביותר, על פני הדברים, בקביעת זיקה פוליטית, אישית או עסקית לשר התחבורה או למשרד התחבורה. יצוין בהקשר זה כי על פי סעיף 18ג(ב) לחוק החברות הממשלתיות, לא רואים - לצורך החוק - בחברות במפלגה כשלעצמה זיקה אישית או פוליטית, והראיות שנמצאו בעניין שניים מבני משפחתו של מר זפרני (ויודגש, לא בעניין מר זפרני עצמו) הן אף פחותות מהרף של חברות במפלגה, אשר נותן לנו אינדיקציה מסוימת לבחינת אמות המידה לקביעת זיקה פוליטית, אישית או עסקית.
כמו כן, בסיכומיו בפני
נו, טוען המשיב (סעיף 59 לסיכומיו) כי "בני משפחתו של זפרני הם אנשי ליכוד פעילים ביותר (בניגוד לעדותו בפני
בית הדין כי הם היו חברי ליכוד בעבר) ומקושרים ביותר לאישים רמי דרג במפלגה". טענה זו נטענה ללא כל סימוכין ובלי לפרט מיהם בני משפחתו של מר זפרני, במה עוסקת פעילותם הפוליטית, ולאילו אישים רמי דרג במפלגת הליכוד הם מקושרים. חומר התיק אינו מגלה ראיה פוזיטיבית כלשהי לקשר פוליטי של מר זפרני עם גורמים בליכוד או עם שר התחבורה. המשיב מפנה בתגובתו לבקשת החברה להוספת ראיה לפרסומים תקשורתיים המצביעים לכאורה על כך שאחיו של מר זפרני, אלי זפרני, משמש כחבר "פעיל ביותר" בתנועת הליכוד והיה מועמד התנועה לתפקיד ראש עיריית קריית שמונה. המשיב לא פירט היכן פורסמו דברים אלה, ומכל מקום מדובר בראיות שלא הובאו בפני
בית הדין האזורי ואינן מצביעות על קשר של מר זפרני עצמו.
עוד מציג ב"כ המשיב לפנינו טענות הנוגעות להליך בחירתו של מר זפרני לדירקטור במשיבה, כאשר לטענתו מר זפרני לא הצהיר אמת כאשר התקבל לתפקידו זה כאשר מסר כי אין לו זיקה פוליטית. טענה זו, אשר אין להקל בדבר חומרתה, לא הוכחה בבית הדין האזורי, וממילא הליך בחירתו של מר זפרני כדירקטור כלל לא עמד להכרעתו של בית הדין האזורי בהליך בין הצדדים.
25. לפיכך, מסקנת הדברים היא כי החברה הוכיחה ברמה מספקת כי למר זפרני אין קשר עסקי, אישי, או פוליטי עם שר התחבורה או משרד התחבורה, באופן שיטיל חשד ממשי ומהותי בכך שמניעים פוליטיים עמדו מאחורי הצבעתו בדירקטוריון בקשר למועמדותו של המשיב.
לאור מסקנתנו זו מתייתר הצורך לדון בבקשת החברה להוספת ראיה, אשר מוכיחה לטענתה כי הרישיון של אחיינו של מר זפרני לשמש כסוחר רכב מורשה ניתן לו לפני תחילת כהונתו של שר התחבורה הנוכחי.
על כן, אין לפסול את קולו של מר זפרני בדירקטוריון עקב זיקה פוליטית, ולקולו יש תוקף ככל קול אחר בדירקטוריון.
26. שאלה אחרת היא – האם החברה הוכיחה כי ההחלטה לפסול את מועמדותו של מי שנבחר ככשיר שני – המשיב – הייתה משיקולים עניינים.
בעניין זה, אנו מסכימים עם קביעותיו של בית הדין האזורי לפיהן נפלה שורה של פגמים בהחלטת הדירקטוריון בעניינו של המשיב, ומקובלת עלינו המסקנה כי שיקול הדעת בעניינו של המשיב לא הופעל באופן המיטבי ומועמדותו לתפקיד המנכ"ל נדחתה לאחר שלא בוצע בירור מעמיק ויסודי בקשר אליה כפי שנדרש.
בית הדין האזורי מנה בפסק דינו שורה של פגמים שנפלו בהחלטת הדירקטוריון, ונציין אותם כאן אחד לאחד:
א. יש קושי לקבל את טענת החברה כי סוגיית ניסיונו התעסוקתי של המשיב התחדדה לראשונה בעת שהופיע בפני
הדירקטוריון, זאת כאשר הוא הגיש גיליון קורות חיים מפורט במסגרתו תיאר את תפקידיו השונים והוא אף התראיין בנושא בפני
ועדת האיתור.
ב. לעניין הטענה לפגם בדיווחי המס של המשיב – לפי פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון, לאחר שהיועץ המשפטי מר שפרבר התבקש לתת דעתו לעניין, הוא ציין כי העניין היחיד הבעייתי הוא נושא התואר השני שלו. המשיב המציא מיוזמתו לדירקטוריון אישור מרואה חשבון בדבר חוקיות הדיווחים לרשות המס, אך הדירקטוריון לא ביקש הבהרות בנושא ולא ביקש חוות דעת משפטית בדבר חוקיות העניין. מכן שלחברה לא היה עניין אמיתי לברר את העניין לאשורו.
ג. גב' מרקוביץ ומר זפרני לא מצאו פגם בהופעתו של המשיב בפני
הם בועדת האיתור, ולכן יש לתת משקל מועט לנימוק שהופעתו בפני
הדירקטוריון לא הותירה רושם טוב מספיק.
ד. חברי הדירקטוריון לא קיימו כל בירורים ובדיקות ביחס לאישיותו וכישוריו של המשיב, לרבות לעניין מהימנותו, אל מול שורה ארוכה של ממליצים אליהם הפנה, חלקם אנשים ידועים ומוכרים בציבוריות הישראלית.
מכאן, שבית הדין האזורי הטיל ספק במהימנות הנימוקים שהובילו לפסילת מועמדותו של המשיב, והצביע על מחדלים בפעולת הדירקטוריון בכל הקשור לבירור פרטי מועמדותו. בית הדין האזורי אף קבע כי מטרתו של הדירקטוריון הייתה להכשיל את מינויו של המשיב, ולקביעה זו נתייחס להלן בהמשכם של הדברים.
27. אשר לדעתנו – מקובלת עלינו מסקנת בית הדין האזורי כי הדירקטוריון לא מלא את חובתו על פי דין ולא פעל באופן הנדרש לברר את טענות המשיב לעניין הדיווחים לרשויות המס, ולא ביצע את הפעולות הנדרשות על מנת לעמוד על אופיו וכישוריו באמצעות פניה למי מבין הממליצים הרבים אותם ציין המשיב בפרטי מועמדותו. בנוסף לכך, הנימוק שהציגה החברה לפיו המשיב חסר ניסיון תעסוקתי מתאים, והדבר התברר לראשונה בעת התייצבותו בפני
הדירקטוריון, מעלה תמיהות לאור העובדה שניסיונו התעסוקתי נבחן מספר פעמים על ידי ועדת האיתור והוא נבחר ככשיר שני לתפקיד מבין עשרות מועמדים ולאחר תהליך מיון ארוך ויקר. בהקשר זה יצוין כי הניסיון התעסוקתי המתאים מהווה את אחת מדרישות הסף אותן בוחנת ועדת האיתור, וזהו קריטריון מרכזי בכל הליך המיון של המועמדים. לשיטתה של החברה והעדים מטעמה, מר בנלולו נבחר על ידה ככשיר ראשון משום שהוא היה המועמד המתאים ביותר לתפקיד חרף קשריו הפוליטיים, ובחירתו של המשיב ככשיר שני על ידי ועדת האיתור נעשתה כמעין "ברירת מחדל". מקובלת עלינו קביעת בית הדין האזורי כי יש קושי בגרסה זו של המשיבה, לאור הנסיבות המפורטות לעיל.
במאמר מוסגר יצוין, כי על פי טענות החברה, שיקול נוסף שעמד ביסוד ההחלטה שלא לבחור במשיב לתפקיד היה כי התגלה בדיעבד שהמשיב הסתיר מפני הדירקטוריון את העובדה שבעת הצגת מועמדותו הוא עבד בחברת עמיאל טורס וסיים את עבודתו בנסיבות לא ברורות. אנו סבורים, כי אין לתת לשיקול זה משקל משמעותי, זאת, כאשר הוא לא נדון כלל על ידי הדירקטוריון בעת שבחן את מועמדותו של המשיב, ולא הופיע בפירוט הנימוקים שהועלו על הכתב ונשלחו למשיב ביום 4.2.13 (ראו סעיף 4 לפסק הדין לעיל). כפי שציינה החברה, עובדה זו התגלתה לה בדיעבד, ובנסיבות אלה היה עליה לכל הפחות לברר עם המשיב את העניין, ולעמת אותו עם החשד שעלה אצלה כאילו הוא מסתיר ממנה מידע במכוון. בעינינו, ניתן לראות בכך כמחדל נוסף המצטרף למחדלי הדירקטוריון עליהם עמדנו לעיל. עם זאת, יש ממש בטענה כי התנהלותו של המשיב בעניין זה מעלה תהיות, כאשר הוא בחר שלא למסור לדירקטוריון פרטים בדבר עבודתו בעמיאל טורס, כאשר על פי טענתו הוא שימש בשנים 2011-2012 כסגן נשיא לשיווק של החברה, פרט רלוונטי לכל הדעות לעניין מועמדותו לתפקיד. כפי שציינו, היה על החברה לקיים בירור אמיתי בעניין.
28. סיכומם של דברים עד כה – בהחלטתו של דירקטוריון החברה בעניינו של המשיב נפלו מספר פגמים ועולות ממנה תמיהות אשר לא ניתן להן מענה מספק. החברה לא דנה במועמדותו של המשיב באופן הנדרש ממנה על פי דין ונפלו פגמים באופן הפעלת שיקול דעתה. כמו כן, החברה לא הצליחה להוכיח כי פסילתו של המשיב הייתה משיקולים עניינים.
כעת נפנה לבחון את שאלת הסעד הראוי בנסיבות אלה.
29. כזכור, בית הדין האזורי קבע כי הצבעתו של מר זפרני בדירקטוריון נפסלת משום שהיא היתה נגועה בשיקולים פוליטיים. לגבי גב' מרקוביץ נקבע כי גם אם נניח שלא היו מעורבים בהצבעתה שיקולים פוליטיים של ממש, לא ניתן משקל מספיק לאינטרס הציבורי במלחמה בנגע המינויים הפוליטיים. בפסק הדין נקבע, כי באיזון בין האינטרסים השונים, ידו של האינטרס הציבורי צריכה לגבור ויש לאשר את מינויו של המשיב, וגם אם נסתפק בפסילתו של מר זפרני בלבד התוצאה היא כי הדירקטוריון בחר במשיב ברוב דעות. לכן, קבע בית הדין האזורי כי החברה תעביר את מועמדותו של המשיב לתפקיד לאישור רשות החברות הממשלתיות.
30. אנו סבורים, כי סעד זה אינו יכול לעמוד, גם לאור קביעותינו בפסק הדין בדבר החלטת דירקטוריון החברה אשר מרככות במידת מה את מסקנותיו של בית הדין האזורי בדבר השיקולים הפוליטיים בקבלת ההחלטה וגם בשים לב להתפתחויות שאירעו לאחר מתן פסק הדין האזורי.
תחילה נציין, כי עמדתה של רשות החברות הממשלתיות כפי שהובאה בפני
נו היא, כי לאור הספקות המשמעותיים שעולים ביחס לתקינות הליך האיתור שניהל דירקטוריון החברה, פרק הזמן הארוך שחלף מאז שהתנהל הליך האיתור, חילופי הרכבים בדירקטוריון החברה, ולנוכח החשיבות שישנה לבחירות המועמד המתאים ביותר לכהונה כמנכ"ל החברה - הרי שנכון יהיה לאפשר לחברה להתחיל בהליך חדש לאיתור מנכ"ל, כאשר המשיב יוכל להגיש מועמדתו במסגרת זו.
עוד יש לציין כי בהתאם להצעתנו לצדדים בדיון שהתקיים בפני
נו, ולאור חילופי הגברי שבוצעו בדירקטוריון החברה, התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת ביום 17.12.13 בה נדונה מועמדותו של המשיב לתפקיד המנכ"ל, והוחלט ברוב של חמישה מול שניים שלא למנותו לתפקיד. בנסיבות אלה, אנו סבורים כי אין זה ראוי, מבחינת מדיניות משפטית רצויה, לכפות על דירקטוריון החברה החדש (גם אם לא כל חבריו התחלפו אלא רק חלק מהם) את מינוי המשיב כמנכ"ל, ואין מקום שהדירקטוריון החדש יישא בתוצאות "חטאו" של הדירקטוריון הקודם, שנפלו פגמים בהתנהלותו, כפי שפירטנו לעיל בהרחבה. מעבר לכך, לאור המסקנות אליהן הגענו ב

פסק דין
זה באשר לפגמים שנפלו בשיקול דעתו של הדירקטוריון, והמידה בה ההחלטה, ובמיוחד החלטתו של מר זפרני, הייתה נגועה בשיקולים פוליטיים אסורים, מסקנות אשר שונות ממסקנותיו של בית הדין האזורי, אין אנו סבורים כי תוצאת הדברים צריכה להיות פסילת קולו של מר זפרני בהצבעה בדירקטוריון, כך שמינויו של המשיב יועבר לאישור רשות החברות הממשלתיות.
לכך נוסיף שגם אם היינו מקבלים את מסקנת בית הדין האזורי בדבר נגיעתו הפוליטית של מר זפרני, גם אז בנסיבות שהובאו בפני
נו ובכירות התפקיד של המערער לא ניתן להורות על סעד של אכיפה.
זאת ועוד, מדובר במינוי לתפקיד הבכיר ביותר בחברה – תפקיד המנכ"ל, ואין כל ספק שמנכ"ל צריך לעבוד תוך אמון מיוחד של הדירקטוריון בו. ומכאן שכאשר מדובר בדירקטוריון חדש שחמשה חברים בו התנגדו למינויו של המשיב – לא נכון לאכוף עליהם מינוי של מנכ"ל בנסיבות אלו.
בהקשר לכך יש מקום לציין את המשקל הנכבד הניתן לשיקול של ההקשר התעשייתי והתעסוקתי של יחסי העבודה, וכלשונו של בית המשפט העליון בבג"צ 4458/08 רבקה אלישע נ' אוניברסיטת תל-אביב (ניתן ביום 5.10.2009) בפסקה 16 לפסק הדין:
"סעד האכיפה מותנה באפשרות לקיימו נוכח המציאות הקיימת במקום העבודה, ובהתחשב בטיב היחסים בין הצדדים ליחסי-העבודה. בבואו לקבוע את הסעד ההולם לעובד אשר פוטר שלא כדין, שומה אפוא על בית המשפט להתחשב במערכת היחסים השוררת במקום העבודה ובהשלכות של אכיפת ההעסקה על הצדדים הנוגעים לעניין הן מבחינה מעשית והן משיקולים של צדק. כך, נקבע כי מקום בו נתגלע משבר אמון חריף בין מנהל בית-ספר לבין צוות המורים, אין זה צודק ואף בלתי אפשרי מבחינה מעשית לכפות על המעביד להחזיר את העובד למשרת הניהול (בג"צ 5618/01 צויזנר נ' בית הדין הארצי לעבודה (21.8.2001)".
בקל וחומר מהנפסק בעניין רבקה אלישע, שם דובר על השארת עובד במקום עבודתו, ניתן ללמוד לענייננו אנו בו עסקינן בשלב ראשוני של קבלת עובד למקום עבודה, שבמצב זה יש לתת משקל נכבד יותר לשיקול של יחסי העבודה העתידיים בין הצדדים.
אנו סבורים איפוא, כי במקרה הנוכחי יש ליתן משקל נכבד לצורך בשיתוף הפעולה המלא בין הדירקטוריון למנכ"ל החברה, וזאת לשם ניהול תקין ויעיל של החברה. אשר על כן מכל הטעמים הללו – איננו סבורים כי יש מקום לכך שמינויו של המשיב יועבר לאישור רשות החברות הממשלתיות.

בהקשר זה יש לשוב ולציין, כי גם עמדתה של רשות החברות הממשלתיות היא, כי כיום נכון יהיה לאפשר למערערת לצאת בהליך חדש לאיתור מנכ"ל, כאשר המשיב יוכל להגיש מועמדתו במסגרת זו.
31. מאידך גיסא - המשיב פנה לבית הדין האזורי בהמרצת פתיחה ולא עתר לפיצוי כספי כלשהו אף לא כסעד חלופי, וממילא אף לא שולמה אגרה בגין כך. על כן, אין בית הדין יכול להידרש ולדון בסעד כזה, אשר המשיב לא עתר לו, ואף לא שולמה בגינו אגרה. יחד עם זאת, על מנת שהמשיב לא יעמוד בפני
שוקת שבורה, מוצאים אנו לנכון כי זהו המקרה המתאים ליתן למשיב היתר לפיצול סעדים, כך שיתאפשר לו להגיש בבית הדין האזורי תובענה חדשה לפיצוי כספי בגין התנהלות החברה כלפיו, כפי שנדונה בהליך בבית הדין האזורי ובכפוף לפסיקתנו ב

פסק דין
זה. בהקשר לכך יש לזכור, כי בבית הדין לעבודה, בשונה מהערכאות האזרחיות, בקשה לקבל היתר לפיצול סעדים ניתן להגיש גם לאחר שהוכרעה התובענה הראשונה. תקנה 26 (ג) לתקנות בית הדין לעבודה, (סדרי דין), התשנ"ב – 1991, קובעת כי "תובע שלא כלל בתובענה את כל הסעדים להם הוא זכאי בשל אותה עילה, לא ייחשב כמי שוויתר עליהם והוא יהיה זכאי לתובעם ובלבד שקיבל על כך רשות מבית הדין לא יאוחר ממועד הגשת התובענה הנוספת...". אנו סבורים כי נסיבות המקרה דנן אכן מצדיקות הענקת היתר זה למשיב. בתוצאה הבאנו בחשבון את מכלול נסיבות העניין, חומרת הפגמים שנפלו בהחלטת הדירקטוריון, ואת ההתפתחויות לאחר מתן פסק דינו של בית הדין האזורי.
כמו כן, במאמר מוסגר, יוער כי החלטת הדירקטוריון החדשה מיום 17.12.13 טרם עמדה בפני
ביקורת שיפוטית.
32. עוד יצוין, כי חרף קבלת הערעור בחלקו, לא שוכנענו מטענות החברה כי מדובר כאן במקרה חריג המצדיק התערבות של ערכאת הערעור בפסיקת ההוצאות על ידי הערכאה הדיונית. סכום ההוצאות שנפסק בבית הדין האזורי נותר בעינו.
33. סוף דבר - הערעור מתקבל בחלקו כמפורט לעיל. הסעד אשר נקבע בסעיפים 70-72 לפסק דינו של בית הדין האזורי – מבוטל, וניתן בזאת היתר לפיצול סעדים למשיב. לאור תוצאה זו, והמסקנות שהגענו אליהם בפסק הדין בדבר אופן קבלת ההחלטות על ידי המערערת, תישא המערערת בשכ"ט עורך דינו של המשיב בערעור בסך של 30,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יתווספו להם הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
ניתן היום, כ"א אייר תשע"ה (10 במאי 2015), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.
סגנית הנשיא ורדה וירט-ליבנה
השופטת לאה גליקסמן
השופט אילן איטח
נציג ציבור (עובדים) מר יוסף קרא

נציגת ציבור (מעסיקים) גב' יודפת הראל-בוכריס
-23-

בבית הדין הארצי לעבודה עע 47000-09-13

בבית הדין הארצי לעבודה
ע"ע 47000-09-13









עע בית הדין הארצי לעבודה 47000-09/13 אוצר מפעלי ים בע"מ נ' אריאל זילבר (פורסם ב-ֽ 10/05/2015)