פסקי דין על פיקו אופנקרו | פסקי דין על יגאל מדר | פסקי דין על דליה וינברג ואח' | פסקי דין על שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות | פסקי דין על שיכון ובינוי - סולל בונה (בנין ותשתית) | פסקי דין על שיכון ובינוי |

64925-10/13 תצ     21/06/2015




תצ 64925-10/13 פיקו אופנקרו, יגאל מדר, דליה וינברג ואח' נ' שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ,שיכון ובינוי - סולל בונה (בנין ותשתית) בע"מ, שיכון ובינוי בע"מ








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

ת"צ 64925-10-13


21 יוני 2015
לפני:
כב' השופטת חנה טרכטינגוט

נציג
ציבור (עובדים)
מר חיים בצלאל
נציג ציבור (מעסיקים)
מר איתן ליברוט
המבקשים
(המשיבים בבקשה לסילוק)
1. פיקו אופנקרו

2. יגאל מדר

3. דליה וינברג
4. בקרי מוחמד
5. חיים טרבלוס


ע"י ב"כ: עו"ד ארנון גרפי ואח'



-

המשיבות
(המבקשות בבקשה לסילוק)

1. שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ


2. שיכון ובינוי - סולל בונה (בנין ותשתית) בע"מ


3. שיכון ובינוי בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד ארדינסט
, בן נתן ושות'
, עורכי דין

החלטה
1.
לפנינו בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית כהגדרתה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות" או "החוק"), וזאת מכוח תקנה 45 לתקנות בית הדין לעבודה, התשנ"ב- 1992 (להלן: "תקנות ביה"ד לעבודה").
2.
ביום 30.10.2013 הגישו המבקשים בקשה להכיר בתביעה שצורפה לבקשתם כתובענה ייצוגית.
עניינה של הבקשה ב"קרנות עזרה הדדית" שהוקמו במשיבות ונועדו לרווחת העובדים, ובין היתר, לסיוע בהענקת הלוואות בתנאים נוחים לחבריהן (להלן: "הקרנות לעזרה הדדית" או "הקרנות").
במשיבות הוקמו חמש קרנות נפרדות בהתאם לחמישה סקטורים הפועלים בהן – נהגים, פקידים, מהנדסים, עובדים יציבים ומפעילי הציוד המכאני, והמבקשים 1-5 מייצגים כל אחד מן הסקטורים הללו (להלן: "המבקשים").
במשך שנים רבות הפרישו עובדי המשיבות אחוז מסוים משכרם לטובת הקרנות לעזרה הדדית, ובבקשה נטען כי המשיבות (מעסיקותיהם) השתלטו על הקרנות והעבירו את הכספים לחזקתן הפרטית, ואף בעת פירוקן של הקרנות הן ממשיכות בהתנהלותן, ומסרבות להשיב לידי העובדים את הכספים הצבורים בהן.
3.
ביום 26.12.2013 הגישו המשיבות 1-3 (להלן: "המשיבות") בקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית (להלן יכונו בהתאמה: "הבקשה לאישור" ו"הבקשה לסילוק").
4.
ביום 28.1.2014 הגישו המבקשים את תגובתם לבקשה לסילוק, וביום 6.3.2014 הגישו המשיבות את תשובתם לתגובה.
5.
ביום
31.3.2014 התקיים בפני
נו דיון בבקשה לסילוק במסגרתו העידה מטעם המשיבות גב' לימור שאקו, סמנכ"ל משאבי אנוש ותפעול בקבוצת שיכון ובינוי, אליה משתייכות המשיבות (להלן: "גב' שאקו" או "סמנכ"ל מש"א", וכן "קבוצת שיכון ובינוי", בהתאמה), ומטעם המבקשים העיד המבקש 1, מר פיקו אופינקרו (להלן: "המבקש 1" או "מר אופינקרו"). במסגרת הדיון נדונו בקשות לגילוי מסמכים והחלטה בעניינן ניתנה בהחלטה נפרדת, ביום 27.4.2014 (בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה – בר"ע 5534-05-14 אופינקרו פיקו ואח'
נ' שיכון ובינוי-סולל בונה תשתיות בע"מ, כב' השופט אילן איטח).
6.
כמו כן, משאין מחלוקת כי במשיבות מתקיימים יחסי עבודה קיבוציים שהסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן: "ההסתדרות") היא צד להן, הורינו להסתדרות להגיש עמדה מטעמה בתיק זה (בהחלטה מיום 27.4.2014), וביום 5.6.2014 הגישה ההסתדרות את עמדתה.
7.
טענות המשיבות (המבקשות בבקשה לסילוק)

–

א.
על פי פסיקת בית המשפט העליון, יש להורות על סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית, בין היתר, כאשר התובענה שביסוד הבקשה אינה בגדר התובענות שניתן להגישן כייצוגיות, או כאשר התובענה, על פניה, היא תובענת סרק;

ב.
בענייננו, התובענה אינה מסוג התביעות המנויות בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, שכן על פי סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק (להלן: "סעיף 10(3) לתוספת"), לא תותר הגשת תובענה ייצוגית כאשר מדובר בתביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי או הסדר קיבוצי בכתב המסדיר את תנאי עבודתו אשר המעסיק של אותו עובד הוא צד לו. תכליתו של סעיף זה להגן על יחסי העבודה המאורגנים ולמנוע יצירת מסלולים "עוקפי ארגון עובדים", שעלולים לערער את המרקם של יחסי העבודה הקיבוציים, תחת החזקה כי ארגון העובדים מנהל את עניינם של העובדים בנאמנות, וכשטובתם לנגד עיניו.

ג.
אין מחלוקת כי ההסתדרות היא הארגון היציג אצל המשיבות 1 ו-2, וכי יחסי העבודה בין הצדדים מוסדרים במערכת של הסכמים והסדרים קיבוציים. כמו כן, ולאורך כל תקופת התביעה ועד היום, מייצגים מספר ועדי עובדים את הסקטורים השונים במשיבות, ומדובר בקשר רצוף ומתמיד. בהתאם, הקרנות לעזרה הדדית פועלות בסקטורים השונים עשרות שנים,
והוקמו בהתאם להסכמות בין ארגון העובדים להנהלה. במחצית שנות ה-80 הוסכם על יצירת תקנון אחיד לכל הקרנות בסקטורים השונים וזהו התקנון שעל פיו פועלת כל אחת מהקרנות. ההנהלה וארגון העובדים אף קיימו ומקיימים ביניהם דיונים בעניין יצירת תקנון חדש, וטיוטת זכרון הדברים שהוצגה מהווה דוגמא לאחת האופציות שהועלו במסגרתם;

ד.
המבקשים אינם כופרים בקיומם של היחסים הקיבוציים ובתחולת ההסכמים וההסדרים הקיבוציים על הצדדים, אלא טוענים כי ההסתדרות פעלה בניגוד לטובת העובדים כאשר הסכימה לפירוק הקרנות מבלי להשיב לעובדים את הכספים שנצברו בהן, ולא פעלה לאכיפת ההסכמים ולמימוש זכויות העובדים. טענות אלה אינן ראויות להתברר כתובענה ייצוגית;

ה.
זאת ועוד. התובענה שמבקשים להכיר בה כייצוגית מושתתת על טענה עובדתית, שאינה נכונה, בדבר פירוק הקרנות והפסקת פעילותן, ובהתאם נשמט הבסיס תחת התובענה כולה. בקשת האישור מבוססת על הטענה כי בסוף שנת 2009 הושגה בין ההסתדרות למשיבות טיוטת זכרון דברים שבמסגרתה הוסכם על פירוקן של הקרנות לעזרה הדדית ונפסקה הפרשת הכספים אליה (להלן: "טיוטת זכרון הדברים"), אלא שהטיוטה לא נחתמה, ופעילות הקרנות נמשכת גם כיום;

ו.
בהתאם לנימוקים אלה, לא זו בלבד שניתן להיענות לבקשה לסילוק על הסף, אלא שיש בהיענות לה כדי לחסוך לצדדים ולבית הדין זמן יקר ומשאבים נוספים;
8.
טענות המבקשים (המשיבים בבקשה לסילוק)

–

א.
החריג המופיע בסעיף 10(3) לתוספת אינו חל במקרה זה שכן ארגון העובדים אינו פועל לאכיפה מלאה של זכויות העובדים בענף, ועל כן מהווה התובענה הייצוגית מפלטו של העובד, וממלאת את מקומו של ארגון העובדים. פסיקה עדכנית של בית הדין הארצי לעבודה תומכת בבירור בטענה זו וקובעת, כי עצם קיומו של הסכם קיבוצי שאינו נאכף לא יהווה מכשול למימוש זכויות העובדים בדרך של תובענה ייצוגית. בענייננו, המבקשות לא פירטו דבר לגבי אופן תפקודה של הנהלת החברה בנוגע לכספי הקרנות ועירוב כספיה עם כספי הקרן, ואף לא התייחסו לטענות הנוגעות לקבלת טובות הנאה ולשליחת יד בכספים אלה, ולא בכדי;

ב.
סוגיית מעשיו ומחדליו של ארגון העובדים, תום ליבו וכשירותו לייצג את המשיבים ואת יתר חברי הקבוצה היא עניין עובדתי מובהק הטעון בירור במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. ללא מתן האפשרות להגיש את התובענה כייצוגית יהיו העובדים שבויים ונתונים לחסדיו ותכתיביו של ארגון העובדים, תוך שלילת זכותם הבסיסית לייצוג הוגן ולקיום הליך משפטי הולם. כמו כן, על פי הפסיקה, עצם העלאת טענה כי התובענה אינה נופלת לגדר אחד מהסעיפים המנויים בתוספת השנייה לחוק, אין משמעותה בחינה מקדמית ונפרדת במסגרת בקשה לסילוק על הסף;

ג.
אשר לטענה הנוגעת להפסקת פעילותן של הקרנות, המבקשות מניחות כעובדה כי
הקרנות לא פורקו, הגם שמדובר בטענה שנויה במחלוקת, וזאת מבלי שהציגו ראיות או עדויות כלשהן, ותוך שהמבקשות נמנעות ממסירת פרטים על פעילות הקרנות עובר להגשת הבקשה. כמו כן, בטיוטת זכרון הדברים מצויות קביעות נחרצות בדבר הסכמה גורפת לפירוק הקרנות מרצון, ופירוק הקרנות כעובדה מוגמרת מהווה את הבסיס לטיוטת זכרון הדברים, וחזקה כי הטיוטה משקפת את מצב הדברים בפועל. בכל מקרה, תוכנו של זכרון הדברים סותר בבירור את הטענה לפיה הקרנות מוסיפות לפעול כסדרן, והדבר עולה גם מכתב ההגנה שהוגש בתיק מקביל המתנהל בבית דין זה (פ"ה 49703-09-12 גוטמן ואח'
נ' שיכון ובינוי בע"מ
, בפני
כב' השופטת רובוביץ', להלן: "עניין גוטמן"), כמו גם מתכתובת בין הצדדים במסגרתו.
מדובר אפוא בשאלות עובדתיות המשליכות במישרין על תוצאת ההליך ומקומן להתברר בדיון בבקשה לאישור, ולא להימחק על הסף;

ד.
המבקשות ממקדות את הבקשה בעובדה כי הקרנות לא פורקו, אך הבקשה לאישור כוללת טענות רבות נוספות, משפטיות ועובדתיות, המחייבות דיון לגופו של עניין, ובכלל זה – הפרת חובת הנאמנות, הכשרת ניהול ואחזקת הכספים באופן בלתי חוקי משך עשרות שנים, שימוש בכספים למטרות החברה וניסיון להשתלט עליהם, עירוב הכספים, היעדר ניהולם בידי גורם מקצועי ועוד. בהקשר זה נגועים ארגוני העובדים בענייננו בניגוד אינטרסים מובהק, שכן הכספים אשר יקבלו העובדים מתוך הקרנות יבואו בהכרח על חשבונם של ארגוני העובדים. לפיכך, פרשנות דווקנית של החריג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת תחריף את העוול שנעשה לעובדים ותיאלץ אותם להיות מיוצגים בידי מי שאינם מבקשים בטובתם;

ה.
אשר לניגוד העניינים של ההסתדרות מוסיפים המבקשים וטוענים, כי ההסתדרות היא חליפתה וממשיכת דרכה של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל, שהיתה בעבר גם הבעלים של המשיבות 1 ו-3 וכן הארגון היציג של עובדיהן;

ו.
על פי ההלכה הפסוקה, סילוק על הסף ייעשה במקרים קיצוניים בלבד, בהם ברור כי אף אם יתקבלו כל הטענות הכלולות בכתב התביעה, עדיין לא יהיה בכך כדי להעניק לתובעים/ המבקשים את הסעדים המבוקשים. גישת בתי הדין לעבודה בעניין זה מחמירה עוד יותר, וכאשר מדובר בבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית אף נקבע, כי מאחר ששאלת קיומה של עילת תביעה נבחנת ממילא במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, אין מקום לדון בנפרד בבקשה לסילוק על הסף. לאור כל זאת, יש לדחות את בקשת הסילוק ולדון בבקשה לאישור לגופה.
9.
עמדת ההסתדרות

–

א.
ההסתדרות סבורה כי דין הבקשה לאישור התובענה כייצוגית להידחות, מאחר שמערכת יחסי העבודה הקיבוציים במשיבות היא חיה ודינאמית, והיחסים בין הצדדים מוסדרים בהסכמים ובהסדרים קיבוציים במשך עשרות שנים. בנסיבות אלה טוענת ההסתדרות, כי סעיף 10(3) לתוספת מציב מחסום אבסולוטי מפני הגשת תובענות ייצוגיות, והדבר עולה בבירור הן מלשונו של חוק תובענות ייצוגיות והן מתכלית החקיקה, כפי שמשתקפת בפרוטוקולים של ישיבות ועדת חוק, חוקה ומשפט בעת שדנו בחקיקתו. המחוקק ביקש בצורה מפורשת לייחד ולאבחן את משפט העבודה הקיבוצי, תוך שימור התפיסה הקיבוצית המונחת ביסוד משפט העבודה בישראל, והגנה על ארגון עובדים יציג;

ב.
יתירה מזאת, וגם לפי הפרשנות המצמצמת של בית הדין הארצי לעבודה סבורה ההסתדרות כי יש לדחות את הבקשה להכיר בתובענה כייצוגית. זאת, שכן גם לפי גישה זו, תנאי לתחולתו של המחסום הסטטוטורי הקבוע בסעיף 10(3) הוא אכיפה יעילה של זכויות העובדים על ידי ארגון העובדים, ובענייננו מתקיים בבירור תנאי זה. נציגות העובדים שומרת על קיום מלוא זכויותיהם של העובדים, הן מכוח הסכמים קיבוציים שנחתמו והן מכוח הדין, ופעילה מאד במשיבות. כמו כן אין מחלוקת, כי המשיבות וההסתדרות נשאו ונתנו, עד לאחרונה, על הסכם קיבוצי שנועד בין היתר להסדיר את אופן התגמול לעובדים ככל שיוחלט על הפסקת פעילותן של קרנות העזרה ההדדית, אך בשלב זה טרם הוחלט על כך.

ג.
לכך יש להוסיף את חסרונותיו של מכשיר התובענה הייצוגית במסגרת משפט העבודה – ניסיונות העבר לאשר תובענות במקומות עבודה מאורגנים לימדו כי השימוש במכשיר זה אינו מוביל בהכרח להגברת האכיפה, ולעיתים יש בו כדי להגביר את הסחטנות ולהוביל לתופעות פסולות של התפשרות התובע המייצג על חשבון שאר חברי הקבוצה. כמו כן, ומקום בו קיים ארגון המייצג את העובדים על פי הדין, מתן היתר לבודדים מתוך הקבוצה לייצג את הקבוצה באמצעות תובענה ייצוגית יאפשר לעקוף את הארגון המייצג, לאיין את כוחו ולכפות, באמצעות מעשה בית-דין, את ההכרעה על כלל הקבוצה;

ד.
לכל הפחות נטען, כי היה על המבקשים למצות את ההליכים טרם פנייתם לבית הדין – עקרון מיצוי ההליכים נשאב מתחומי משפט אחרים ואומץ על ידי בית הדין הארצי לעבודה, כשביסודו מספר טעמים מרכזיים. האחד הוא, כי שאיפה להוביל את העותר לכדי הידברות וניסיון מוקדם לפתרון המחלוקת בטרם הבאתו לדיון משפטי; השני הוא, כי פנייה לגוף המוסמך והתשובה המתקבלת בעקבות כך, תורמים לגיבוש תשתית עובדתית ומשפטית רחבה יותר; והשלישי הוא, כי מיצוי הליכים ימנע הצפה של בתי המשפט בהליכי בוסר. בית הדין הארצי לעבודה קבע כי על תובע המבקש לנקוט בהליכי תובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן לפנות תחילה לארגון העובדים על מנת להעניק לו הזדמנות הולמת לשקול את
עמדתו בסכסוך או להיערך לפתרונו. פנייה מוקדמת לארגון העובדים מתחייבת אף מעקרונות של הוגנות, יעילות ותום לב. בענייננו, לא נעשתה כל פנייה להסתדרות בנוגע להליך שהוגש, אלא לאחר הדיון הראשון שהתקיים בתיק, ואף זאת ביוזמת בית הדין.
דיון והכרעה
א.
סילוק על הסף – המסגרת הנורמטיבית
10.
על פי ההלכה הפסוקה

יורה בית הדין לעבודה על סילוק על הסף במקרים חריגים בלבד, שכן "בתי הדין לעבודה נוהגים בזהירות יתרה בבואם להכריע בבקשה למחוק תביעה על הסף ומעדיפים להורות על בירור העניין לגופו, על פני סילוק התביעה על הסף" (
ע"ע 7192-02-13 די.אס. פי גרופ בע"מ – אלי אסולין, ניתן ביום 16.9.2013); ע"ע (ארצי) 408/07
מדינת ישראל – משה כהן, ניתן ביום 13.2.2008)
. ובמקום אחר – "סעד זה של מחיקה על הסף מופעל על ידי בתי המשפט ביד קמוצה ובמשורה, ובבתי הדין לעבודה קצרה המשורה עוד יותר" (
ע"ע 408/07 מדינת ישראל נ' משה כהן, ניתן ביום 13.2.2008, וההפניות שם).
11.
אשר לסילוק על הסף של בקשה להכיר בתובענה כייצוגית נפסק, כי ככלל אין לדון בבקשה
לסילוק בנפרד מהדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית (רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר נ' און השקעות בע"מ, ניתן ביום 13.8.07), "מפני שבחינת השאלה האם קיימת עילת תביעה נערכת בכל מקרה במסגרת הדיון באישור התובענה כייצוגית"

(רע"א 7096/11 עופר קומם נ' שמואל רוזובסקי, ניתן ביום 28.8.2012).
12.
לכך יש להוסיף, כי הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא במהותו הליך מקדמי, בבחינת "הפרוזדור" המוביל "לטרקלין" (

רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, להלן: "פס"ד טצת"
), ועל כן "פיצולו לתת-הליכים איננו רצוי ועלול לגרום רק לסרבול ההליך" (רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' עבדיה קדמי, ניתן ביום 2.4.2009).
13.
יחד עם זאת, במקרים מיוחדים מצאו בתי הדין לעבודה הצדקה לסטות מההלכה הכללית שהתווה בית המשפט העליון, והורו על סילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית עוד בטרם הדיון בבקשה לאישור גופה. זאת, כאשר דובר בתובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן ומערכת היחסים בין הצדדים הוסדרה במישור הקיבוצי, ונמצא כי התובענה אינה עומדת בתנאי הסף הקבועים בסעיף 10(3) לתוספת (ראו: ת"צ (ב"ש) 58542-01-13, ס"ע 1830-01-12 אלכסנדר מוצ'ניק – מודיעין אזרחי בע"מ, ניתן ביום 10.3.2014 על ידי מותב בראשות כב' השופט צבי פרנקל; ת"צ (ת"א) 8814-09-11 קוזק אלכסנדר נ' חברת השמירה בע"מ, ניתן ביום 2.4.2014 על ידי מותב בראשות סגנית הנשואה, כב' השופטת הדס יהלום (להלן: "פס"ד קוזק").
14.
לאור האמור, נבחן תחילה את תחולתו של סעיף 10(3) לתוספת בענייננו, ובהמשך נתייחס לטענות הנוספות שהועלו ואשר מצדיקות, לטענת המשיבים, נקיטה בסעד החריג של מחיקה על הסף.
ב.
שאלת תחולתו של סעיף 10(3) לתוספת
15.
תובענה ייצוגית היא כלי משפטי ייחודי במסגרתו "תובע אחד (או מספר תובעים) תובע בשם קבוצה של יחידים בגין פגיעה (בעלת אופי דומה) שכל אחד מבני הקבוצה נפגע מהפרת חובה בעלת אופי זהה כלפיו" (פס"ד טצת, שם, בסעיף 7 לפסק הדין).
16.
בעניין גולוב אמר בית הדין הארצי לעבודה את הדברים הבאים:

"ביסוד התביעה הייצוגית מונחים שני אינטרסים מרכזיים. הראשון שבהם הינו אינטרס הפרט, אשר לולא הסדר ייחודי זה לא היה מממש את זכותו בשל שוויה הנמוך של תביעתו, עלויות ניהולה או מחסומי תביעה אחרים. האינטרס הנוסף הינו אינטרס הציבור, להביא לאכיפת הדין כמו גם להרתעה מפני הפרתו, תוך יעילות, חיסכון במשאבים ואחידות (עניין אייל). התובענה הייצוגית מקדמת לפיכך את זכות הגישה לערכאות המשפטיות, בעיקר של סוגי אוכלוסייה המתקשים לפנות אליהן כיחידים (סעיף 1 לחוק).
בצד יתרונותיה של התובענה הייצוגית, הכיר המחוקק גם בסכנות הנובעות ממנה, והציב משוכות שונות בדרכם של תובעים המבקשים לברר את תביעתם בדרך של תובענה ייצוגית. בשלב בירור הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית על בית הדין לבחון לפיכך אם התביעה עומדת בתנאים להגשת תובענה ייצוגית, כפי שנקבעו על ידי המחוקק במסגרת חוק תובענות ייצוגיות וכפי שפורשו בהלכה הפסוקה"
(ע"ע 6540-10-10

יבגני גולוב – אלטרנטיבה שירותי אבטחה בע"מ
, ניתן ביום 12.1.2012, להלן: "עניין גולוב")

17.
בין יתר המשוכות שהציב המחוקק נקבע בסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, כי "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית...".
18.
בסעיף 10(3) לתוספת הוחרגה האפשרות להגיש תובענה ייצוגית ב"תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעסיק של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי; "הסכם קיבוצי" – הסכם קיבוצי לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, או הסדר קיבוצי בכתב

".
19.
ביחס לפרשנותו של סעיף 10(3) לתוספת הובעו בהלכה הפסוקה מספר גישות (ראו בפס"ד גולוב, שם), ובענייננו טוענים המבקשים וההסתדרות לפרשנות רחבה לפיה עצם קיומם של יחסי עבודה קיבוציים פעילים מקים, על פי הסעיף, מחסום אבסולוטי מפני הגשת תובענות ייצוגיות.
20.
לעומת זאת, בית הדין הארצי לעבודה אימץ את מגמת הפרשנות המצמצמת לפיה תיתכן הכרה בתובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן כאשר בית הדין משתכנע כי תכלית החוק ושיקולי צדק מחייבים את אישורה (ע"ע 1210/02 אמיר ביברינג – אל על נתיבי אויר לישראל, ניתן ביום 10.11.2002; ע"ע 629/07 יגאל וירון נ' תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ, ניתן ביום 3.1.2011), ובפרט כאשר ארגון העובדים לא פועל ליישום הוראותיו של ההסכם הקיבוצי או כי אכיפתו את הוראותיו היא חלקית בלבד (ע"ע 67/10 יבטח בע"מ נ' ארז חבושה, ניתן ביום 14.3.2012).
21.
בית הדין הארצי הוסיף וקבע, כי "הסייג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות אינו בבחינת הוראה גורפת, כי אם בבחינת טענה הגנה שהנטל להוכחתה, על הטוען לתחולת הסייג" (ע"ע 53083-10-10 אילן בוסקילה נ' סער ביטחון בע"מ, ניתן ביום 3.9.2012).
22.
נעיר, כי פסקי דין אלה עסקו בעובדים המשתייכים לענף השמירה והאבטחה, אך ניתן ללמוד מהם על ההלכה הכללית הנוגעת לשימוש במכשיר התובענה הייצוגית במקומות עבודה מאורגנים, ועל הפרשנות שהעניק בית הדין הארצי לעבודה לסעיף 10(3) לתוספת. כמו כן נציין, כי במקביל לפסקי דין אלה נחתמו הסכמים קיבוציים בענף השמירה והאבטחה שעניינם אכיפת זכויות העובדים, ובית הדין הארצי לעבודה הביע את דעתו, בפסקי דין בוסקילה וחבושה, כי חתימתם היא תולדה של ריבוי התובענות הייצוגיות בענף זה.
בעקבות חתימתם של ההסכמים הקיבוציים בענף השמירה והגברת האכיפה חלה תפנית בגישת בית הדין הארצי לעבודה בנוגע לשימוש במכשיר התובענה הייצוגית בנסיבות אלה (וראו את ההשתלשלות הפסיקתית ביתר פירוט בפס"ד קוזק, שם, בסעיפים 11-17 לפסק דינה של כב' השופטת יהלום).
23.
בפסק הדין בעניין ישייב שניתן ביום 29.8.2013 נקבע כי:

"במצב בו אנו עומדים היום, לאחר חתימת הסכם האכיפה, נוכח המנגנונים היעילים שנקבעו בו והשקיפות בה מחויבות החברות המעסיקות לגבי זכויות עובדיהן, ומשההסתדרות מצויה בעיצומן של הבדיקות המדגמיות, ואף בדיקות עומק, אצל המעסיקים השונים בענף, מן הראוי לחזור אל ההיגיון הבסיסי העומד בבסיסו של סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, והוא מתן האפשרות לארגוני העובדים לפעול במישור יחסי העבודה הקיבוציים מול ארגוני המעסיקים וחבריהם. זאת, בהתאם למדיניותו רבת השנים של בית הדין לעבודה, לפיה ארגון העובדים הוא הגוף המשפטי שייצג באופן הנאמן והראוי ביותר את עניינם של כלל העובדים שבמקום העבודה המאורגן, ויפעל למיצוי זכויות העובדים בכללם באופן המיטבי והיעיל ביותר. אישור הגשת התובענה הייצוגית במצב שבו ההסתדרות פועלת בהתאם להסכם האכיפה, משמעותו תהיה ריקון מתוכן של סעיף10(3), אשר תכליתו כאמור היא מתן עדיפות ברורה לאכיפת זכויות העובדים במקום עבודה מאורגן באמצעות ארגון העובדים".

(ע"ע 53348-01-12 גרמן ישייב –
ח.א.ש. מערכות ושירותים בע"מ, ניתן ביום 29.8.2013, ההדגשה הוספה, להלן: "הלכת ישייב")
24.
חיזוק לעמדה זו מוצאים אנו במאמרם של המלומדים א' קלמנט וש' רבין-מרגליות, באומרם כי:
"הסכסוך הקיבוצי הוא מנגנון ייצוגי שכן, כפי שהוסבר לעיל, "ההכרעות הניתנות במסגרתו מחייבות לא רק את הצדדים לסכסוך, אלא גם את כל העובדים ביחידת המיקוח שהסכסוך נוגע בהם". השאלה שתידון בחלק זה היא מתי, אם בכלל, יש להעדיף הכרעה במחלוקת בין הצדדים בדרך של סכסוך קיבוצי על הכרעתה באמצעות תובענה ייצוגית.

...
אף אם אפשרות זו קיימת מבחינת לשון החוק, ראוי לדעתנו שארגון העובדים יפנה לדרך של סכסוך קיבוצי, ולא לערוץ התובענה הייצוגית. מסגרת היחסים השוטפת בין ארגון העובדים לבין העובדים ביחידת המיקוח מייתרת הקמה של מסגרת ארגונית אד-הוק דוגמת זו שהתובענה הייצוגית בונה. יתר על כן, מאחר שארגון העובדים חב חובת נאמנות מוגברת לעובדים שהוא מייצג, אין צורך במתן תמריצים כלכליים נוספים כדי לעודדו לתבוע ולפעול להגנת העובדים במהלך התביעה"
(א' קלמנט, ש' רבין-מרגליות, תובענות ייצוגיות בדיני עבודה – האם השתנו כללי המשחק? עיוני משפט לא(2), ינואר 2009, 369-427)

המלומדים מבחינים בגישתם בין זכויות מכוח חקיקת המגן לבין זכויות שמקורן בהסכמים קיבוציים בין הצדדים, ובמסגרת זו אף מביאים בחשבון כי אכיפת זכויות על ידי ארגון העובדים עלולה להוביל לאכיפה חלקית בלבד, ולהעדפת אינטרסים של קבוצת עובדים מסוימת על פני קבוצת עובדים אחרת בעלת אינטרסים מנוגדים, ובמקרים מסוימים אף לוויתור על תביעות מסוימות. מפאת חשיבות הדברים, נביאם בהרחבה:


"לדעתנו, יש לערוך הבחנה ברורה בין זכויות מכוח חקיקת-המגן – שלגביהן אנחנו מעוניינים בקידום מנגנונים של אכיפה מלאה, ביניהם האפשרות להגיש תובענה ייצוגית – לבין זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, שלגביהן אכיפה מלאה אינה בהכרח מיטבית. אימוץ פרשנות צרה לחריג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק יאפשר לערוך הבחנה זו בדין הישראלי, שכן יהיה אפשר להגיש תובענות ייצוגיות מקום שהזכות שהופרה קבועה בחקיקת-המגן, בעוד תביעות על הפרת זכויות שנקבעו בהסכם קיבוצי יפלו בגדר החריג.
לכאורה יש זהות מבחינתו של העובד היחיד בין זכויות המוקנות לו מכוח חוקי-המגן לבין זכויות המוקנות לו מכוח הסכם קיבוצי. בשני המקרים מדובר בזכויות שלעובד לא הייתה מעורבות ישירה בגיבושן, ותחולתן נכפתה עליו, ובשני המקרים הזכויות אינן ניתנות לוויתור על-ידי העובד היחיד, לא מראש ולא בדיעבד.
אולם למעשה יש הבדל משמעותי בין זכויות מכוח חוקי-המגן לבין זכויות מכוח הסכם קיבוצי. הבדל זה נעוץ במימד הקוגנטי של הזכויות ביחס לארגון העובדים (להבדיל מהעובד היחיד). אופייה הכופה של זכות-מגן שמקורה בחקיקה מחייב גם את ארגון העובדים. ארגון העובדים אינו רשאי לוותר על זכויות שמקורן בחוק, ואף אם היה שותף לעיצוב תוכנן במהלך הליכי החקיקה כגוף ממליץ, לא הוא הגורם שחוקק את החוק, והוא אינו יכול להכריז על בטלותו. הדבר שונה כאשר מדובר בזכות שמקורה בהסכם קיבוצי. זכויות מכוח הסכם קיבוצי הן פרי משא-ומתן קיבוצי בין ארגון העובדים היציג לבין המעביד (או ארגון מעבידים, כאשר מדובר בהסכם קיבוצי כללי), והן בסופו של דבר זכויות הסכמיות, גם אם הן אינן פרי הסכמה של העובד היחיד, כאמור. משכך, ארגון העובדים יכול "לסחור" בזכויות אלה, ולוותר עליהן בהסכם קיבוצי חדש תמורת הטבות אחרות לעובדים שהוא מייצג.
"מסחר" דומה אינו אפשרי ביחס לזכויות שמקורן בחקיקה, המחוקק הוא אשר קבע את היקף הזכויות, מי ייהנה מהן ובאילו נסיבות, והוא זה שקבע את הקוגנטיות שלהן. מצוות המחוקק היא שבהתקיים התנאים בחוק יש לפעול לאכיפה מלאה, וארגון העובדים אינו יכול לוותר על זכויות אלה.
...
העובדה שזכויות מכוח הסכם קיבוצי הן זכויות הסכמיות שגובשו במסגרת משא-ומתן משותף של ארגון העובדים והמעביד משליכה על רמת האכיפה שאנחנו מעוניינים לקיים לגביהן. ביחס לזכויות אלה נעדיף אכיפה חלקית, שבה לארגון העובדים יש שליטה ברמת האכיפה הרצויה של הזכות. הענקת השליטה לארגון העובדים, ועמה שיקול-הדעת, לגבי רמת האכיפה הרצויה של זכויות מכוח הסכם קיבוצי רצויה מכמה טעמים, ברוח הנימוקים שהוזכרו בענין מורג ובעניין ביברינג.
...
עמדתו העקרונית של בית-הדין הארצי לעבודה היא ש"הדרך המרכזית לבירור סכסוך הנוגע להסכם הקיבוצי היא בהליך של סכסוך קיבוצי המתנהל בין הצדדים החתומים על ההסכם הקיבוצי". בית-הדין לעבודה קבע כי בנסיבות אלה ארגון העובדים הוא הסוכן הטוב ביותר לפיקוח על רמת האכיפה של ההסכם הקיבוצי שהוא היה צד ליצירתו. על ארגון העובדים היציג מוטלת החובה לפעול לטובת כלל העובדים ביחידת המיקוח, והוא הקובע את סדרי העדיפויות מבחינת יעדי המשא-ומתן וההתנהלות מול המעביד. לעיתים ארגון העובדים היציג נדרש לאזן בין אינטרסים מנוגדים של קבוצות עובדים שונות, והוא כפוף מהותית לחובת הייצוג ההוגן. בית-הדין מודע לכך שמסירת הכוח הבלעדי להחליט על רמת האכיפה לידי ארגון העובדים עשויה להוביל לאכיפה חלקית בלבד של הזכות: "תובענה ייצוגית המוגשת על ידי עובד בודד פוגעת בכוחו של ארגון עובדים להשיג הטבות לכלל העובדים, ובמקרים מתאימים אף לוותר על תביעות כלכליות או תביעות משפטיות הניתנות להגשה בדרך של סכסוך קיבוצי. אכיפה חלקית זו מוצדקת מכיוון שארגון העובדים יכול לשקול שיקולים מערכתיים פנים-ארגוניים ולהחליט להימנע מאכיפה מלאה של זכות על-מנת למנוע פיטורי-צמצום, למשל, או במסגרת התחשבותו של הארגון באי-יציבות כלכלית של המעסיק"
(שם, בעמ' 399-402)

25.
בהתאם, טענות הנוגעות להפרה של חובת הייצוג ההוגן על ידי ארגון העובדים אין מקומן להתברר כתובענה ייצוגית אלא כתביעה כנגד ארגון העובדים בבית הדין לעבודה או במוסדות שיפוט פנימיים של הארגון (לעניין החובה לייצוג הוגן ראו את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה – ע"ע 305/03 חגית קודמן – הסתדרות הפקידים עובדי המינהל והשירותים, ניתן ביום 3.1.2006, והאסמכתאות שם).

מן הכלל אל הפרט
–
26.
המשיבות טוענות כי בעניינן חל החריג הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת, וזאת אף בהתאם לפרשנות המצמצמת של הוראת סעיף זה. לטענתן, לא זו בלבד שאין מחלוקת כי ההסתדרות היא הארגון היציג במשיבות וכי במשך שנים רבות מוסדרים היחסים בין הצדדים בהסכמים והסדרים קיבוציים, אלא שהקרנות לעזרה הדדית, שבעטיין הוגשה התובענה, הוקמו במסגרת יחסים קיבוציים אלה ומכוחם, ועל כן לא עומדת התובענה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת.
27.
מנגד טוענים המבקשים, כאמור, כי החריג בסעיף 10(3) לתוספת אינו חל מאחר שההסתדרות אינה פועלת לאכיפה מלאה של זכויות העובדים במשיבות ואף פועלת בניגוד לחובת תום הלב ולחובת הייצוג ההולם של העובדים, כשביסוד פעולותיה מונחים שיקולים זרים והעדפת טובתה האישית על פני טובת העובדים.
28.
מטיעוני המבקשים עצמם עולה אפוא, כי הם אינם כופרים בקיומם של היחסים הקיבוציים בין הצדדים ובהיותה של ההסתדרות הארגון היציג, ואף לא בטענה כי הקרנות לעזרה הדדית הוקמו מכוחם של יחסים קיבוציים אלה (וראו גם בעדותו של המבקש 1 באומרו: "מגיע לי לפי ההסכם שבין הוועד להנהלה", בעמ' 8 ש' 28-29). המבקשים ממקדים את טענותיהם בעניין זה במעשיה ובמחדליה של ההסתדרות, בתום ליבה ובמידת כשירותה לייצג את העובדים בנושא הקרנות לעזרה הדדית, לאור מעורבותה האישית הנטענת, לרבות ניסיונות לחמוד מידי העובדים את הכספים המופקדים בקרנות.
29.
מן הראיות שהובאו בפני
נו עולה, כי תקנוני הקרנות לעזרה הדדית בכל אחד מחמשת הסקטורים נחתמו בידי נציג הנהלת המשיבות ונציג מטעם ארגון העובדים (נספחים 1א- 1ה לבקשה לסילוק), וכי הן מנוהלות בשיתוף פעולה על ידי שני הגופים – ההנהלה והוועדים, כפי שהעידה בפני
נו גב' שאקו, ועדותה לא נסתרה:

"ש. את אחראית על הקרנות?
ת. אני אחראית על הקרנות ביחד עם הוועד.
הקרנות מנוהלות על ידי שני גופים: ההנהלה והוועדים. זה נקרא "וועדת השניים", וכל ההחלטות של הקרנות מנוהלות בשיתוף פעולה מלא עם הוועדים ועם ההנהלה ביחד. אין וועד אחד, יש מספר וועדים, יש 6 וועדים, שניים מהם נמצאים כאן היום, ועם כולם אנחנו עובדים בשיתוף פעולה מלא בניהול הקרנות, המטרות שלהם ובשימושים שלהם
...
ש. האם את יכולה להציג את הדיונים או משהו מהדיונים בדבר התקנון החדש? איזה עוד אופציות נדונו בישיבת הפירוק?
ת. אין תקנון חדש. הדיונים שקיימנו היו בשנת 2009, להרחבת השימושים בקרנות האלה, ואנחנו לצערי ירדנו מזה בגלל שתי התביעות שהוגשו, ואנחנו יחד עם הוועד החלטנו לנהוג באחריות ולהקפיא את ההליכים עד להכרעה של בית הדין.
המסמכים הם פנימיים, בשנת 2009 בשיתוף עם הוועד, הפרוטוקולים הם פנימיים, בעיקר להרחבת השימושים"
(עדות גב' שאקו, עמ' 4 ש' 23- 28 ועמ' 7 ש' 1-14)

30.
מדובר אפוא בזכות הסכמית, להבדיל מזכות שמקורה בחקיקת המגן, וכן בשונה מפסקי הדין בהם הועלתה כנגד הארגון טענה לאי אכיפתן של הוראות ההסכם הקיבוצי, בענייננו טוענים המבקשים כנגד אופן אכיפתם של ההסדרים הנוגעים לקרנות, וכנגד הסדרים אליהם מבקשת ההסתדרות להגיע בעניין זה (וכלשונם של המבקשים: "האופן הכושל שבו נוהלו כספי הקרנות לאורך השנים, בין היתר, ללא ביקורת פנימית של גוף מבקר, רישומים כוזבים בספרי החשבונות, היעדר דיווח בתוכנת המחשב בדבר חיוב וזיכוי בכספים, חוסר עקביות ביתרת הלוואות שניתנו לחברים, עירוב כספי הקרן בחשבונות החברה וניהולן שלא באמצעות גורם חיצוני... שימוש בכספים לצרכיה המסחריים של שיכון ובינוי והעמדתם בסיכון.. שליחת יד בכספים אלה על דרך העברתם לצמיתות לחשבונות פרטיים של שיכון ובינוי...", סעיף 1 לסיכומי המבקשים).
31.
טענות מסוג זה, המכוונות כנגד אופן הייצוג של ארגון העובדים בסוגיה המוסדרת בהסכמים ובהסדרים הקיבוציים בין הצדדים במקום עבודה מאורגן, אינן מסוג הטענות שניתן לדון בהן במסגרת תובענה ייצוגית, וסעיף 10(3) לתוספת מציב מחסום בפני
אפשרות זו, על מנת למנוע היווצרותו של מסלול "עוקף ארגון עובדים".
32.
נוסיף, כי במקרה זה הניסיון לעקוף את ארגון העובדים בולט עוד יותר, שכן ההסתדרות כלל לא צורפה כצד להליך, חרף הטענות הרבות הנטענות כלפיה, ועמדתה הוגשה לתיק אך ביוזמת בית הדין (וראו בין היתר בסעיפים 111, 122 ו-143 לסיכומי המבקשים בבקשה לסילוק; ואת התנגדות בא כוחם המייצג של המבקשים לצירוף ההסתדרות כצד להליך ביוזמת בית הדין, בעמ' 2 ש' 31-34).
33.
יתירה מזאת, המבקשים ובאי כוחם נמנעו מלפנות להסתדרות טרם הגשת הבקשה לאישור במטרה להעלות בפני
ה את הטענות הקשות כנגד אופן ייצוגה את העובדים בנושא הקרנות ובדבר כנות מניעיה (ראו בעדותו של המבקש 1 בעמ' 7 ש' 25-27), ובכך מנעו כל אפשרות להידברות מוקדמת במישור הקיבוצי בין הצדדים, הוא המישור בו מוסדרות הקרנות לעזרה הדדית בסקטורים השונים.
34.
לאור האמור, ובהתאם להוראת סעיף 10(3) לתוספת, לא ניתן לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית, ודי בכך כדי לסלק את הבקשה לאישור על הסף.
35.
נעיר בהקשר זה, כי לא נעלמה מעיננו טענת המבקשים לפיה עצם העלאת טענה כי התובענה אינה נופלת בגדר אחד הסעיפים המנויים בתוספת השנייה לחוק, אינה מצדיקה בחינה מקדמית ונפרדת במסגרת בקשה לסילוק על הסף, ויש לבוחנה במסגרת הבקשה לאישור גופה.
אכן, ככלל, אין מקום לדון בבקשה לסילוק על הסף בנפרד מהדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, שכן אף הבקשה לאישור מהווה הליך מקדמי בו נבחנת עמידתם של התובעים במשוכות שהציב המחוקק בדרך לבירור תביעתם כתובענה ייצוגית.
יחד עם זאת, בענייננו, כאשר מדובר
בתובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן ואין מחלוקת כי היחסים הקיבוציים בו פעילים, וכאשר עילות התביעה מוסדרות בהסכמים בין הצדדים ואף נוהל ביניהם משא ומתן בנוגע אליהן, סבורים אנו כי היתה הצדקה לבחון את תנאי הסף הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת בשלב מקדמי זה. נוסיף, כי במסגרת הדיון בבקשה זו ניתנה למבקשים הזדמנות מלאה להתגונן בפני
הטענה לתחולתו של סעיף 10(3) לתוספת, ונפרשה בפני
נו תשתית ראייתית נרחבת הנוגעת לתחולתו. המבקשים אף אינם טוענים כי יש בידיהם ראיות נוספות בעניין זה, ועל כן לא נפגעה זכותם להתגונן כנגד טענה זו חרף אי קיומו של דיון בבקשה לאישור לגופה.
ג.
הטענה בדבר פירוק קרנות העזרה ההדדית במשיבות
36.
הגם שהשתכנענו כי יש מקום לסילוק הבקשה על הסף בהיעדר תחולה לסעיף 10(3) לתוספת, נוסיף ונבחן את יתר הטענות שהועלו בפני
נו.
37.
בבקשה לאישור טענו המבקשים כי הקרנות לעזרה הדדית פורקו, וכי חרף פירוקן והעובדה כי נשמטה התכלית שלשמן הוקמו, מסרבות המשיבות להשיב את נכסי הקרנות לבעליהן המקוריים (העובדים), ולחלק את הכספים הצבורים בהן בין כל חבריהן. בטענותיהם הסתמכו המבקשים, בין היתר, על טיוטת זכרון דברים בין המשיבות לנציגויות העובדים של הסקטורים השונים (נספח 13 לבקשה לאישור/נספח 1 לתגובת המבקשים לבקשה לסילוק).
38.
בסעיפים 2-3 לטיוטת זכרון הדברים נאמר כי:

"מוסכם בין הצדדים על פירוק מרצון של חמש הקרנות לעזרה הדדית של ארגון המהנדסים, ארגון הפקידים, ארגון המפעילים, ארגון הנהגים וארגון היציבים.
בהתאם לכך ב- 31.12.09 יפסיקו הקרנות את פעילותן השוטפת.
החל מ- 1.1.2000 תיפסק גביית "חלק העובד" לקרנות, בשיעור 0.25% מן השכר הכולל של העובדים החברים בנציגויות העובדים (להלן: העובדים)..."


39.
בתגובתם לבקשה לסילוק טענו המבקשים בעניין זה כי "מדובר בקביעות נחרצות ובהסכמה חלוטה וגורפת אודות פירוק הקרנות מרצון, כמו גם הפסקת פעילותן השוטפת" (סעיף 23 לתגובה).
40.
מנגד טוענות המשיבות, כי מדובר בטענה שגויה שכן טיוטת זכרון הדברים לא נחתמה, הקרנות מעולם לא פורקו ופעילותן נמשכת גם כיום.
41.
במסגרת הדיון בבקשה ובעקבות החלטה על גילוי מסמכים (מיום 27.4.2014), הובאו בפני
נו ראיות בדבר המשך פעילותן של הקרנות. בהתייחס לראיות אלה טוענים המבקשים כי מדובר במסמכים חלקיים בלבד, אשר רב הנסתר בהם על הגלוי, וכי לא ניתן לבסס סעד קיצוני של סילוק על הסף על מסמכים נבחרים בודדים.
42.
לאחר שעיינו במסמכים ובראיות שהובאו שוכנענו, כי חרף המשא ומתן שנוהל בין הנהלת המשיבות לנציגויות העובדים בנוגע לקרנות לעזרה הדדית, הרי שנכון למועד זה טרם פורקו הקרנות, וטרם הושג לגביהן הסדר סופי ומוסכם על הצדדים.
43.
כך, ראשית, טיוטת זכרון הדברים מיום 6.12.2009 לא נחתמה, ובעדותה המשכנעת העידה בפני
נו גב' שאקו כי: "אני מצהירה ואומרת שהקרנות פועלות כל יום כל היום בנושאים של הלוואות וקייטנות ומענקים לעובדים שפורשים וביטוחים. הקרנות לא פורקו. יש פה נציגי הוועד. אנחנו פועלים איתם באחריות ובשיתוף פעולה הדדי ומלא. הקרנות לא פורקו. מה שיש לכם זה טיוטות הסכם, בתוך משאים ומתנים ישנים, והקרנות, מאז שאני ב- 2008 נמצאת בתפקיד, מתפקדות בדיוק כצו לפני שנכנסתי לתפקיד. אותו דבר ואין שינוי בכלל" (עדות גב' שאקו, בעמ' 4 ש' 14-22, שנתמכה גם על ידי ההסתדרות, בסעיף 58 לעמדתה; וראו מנגד את עדותו של המבקש 1, שהעיד כי אינו יודע על פירוק הקרנות מידיעה אישית, אלא "ממה שאמרו לי הקרנות פורקו ולכן מגיע לי את מה שנתתי", בעמ' 7 ש' 28- עמ' 8 ש' 2 ובעמ' 8 ש' 21-27). גב' שאקו חזרה על הדברים גם בעדותה במסגרת הדיון הנוסף המתנהל בבית דין זה בעניין גוטמן, באומרה: "באופן אישי דאגנו לפעילות שוטפת של כספי הקרנות... הכספים בשש השנים האחרונים (כך במקרו, ח.ט.) וגם לפני, מוענקים למענקי פרישה לעובדים שסיימו עבודתם, קייטנות לעובדים, מענקים לעובדים שחולים בסרטן, הלוואות שוטפות בסדרי גודל משמעותיים, מידי חודש, לשביעות רצון של כל הצדדים ובשיתוף פעולה עם כל הוועדים (פרוטוקול הדיון בעניין גוטמן מיום 11.11.2013 צורף על ידי המבקשים כנספח 6 לתגובתם לבקשה לסילוק).
44.
זאת ועוד. ביום 1.6.2014 הוגש תצהירו של חשב המשיבות 1 ו- 2, מר אריה רוזנצוויג (להלן: "תצהיר החשב"), אליו צורפו טבלאות המפרטות את הסכומים שנוכו מכל אחת מהמשיבות ומשכר עובדיהן לטובת הקרנות לעזרה הדדית בשנים 2009-2013, וכן סך סכומי ההלוואות לעובדי המשיבות שניתנו על ידי הקרנות בכל אחת משנים אלה. מסמכים אלה לא נסתרו על ידי המבקשים, ומעידים על פעילות הקרנות בשנים אלה.
נעיר, כי מטבלת ההלוואות לעובדים (נספח 2 לתצהיר החשב) עולה, אכן, כי חלה הפחתה בסכומי ההלוואות לעובדים בשנים 2010-2013 בהשוואה לשנת 2009, וכאמור במהלך שנת 2009 ניהלו הצדדים משא ומתן בנוגע להמשך תפקודן, אך מובן כי הפחתה זו אינה מעידה על הפסקת פעילותן של הקרנות, אלא נהפוך הוא.
45.
כמו כן, במעמד הדיון הוגשו באמצעות גב' שאקו מסמכים נוספים המעידים על פעילות שוטפת של הקרנות (סומנו כמוצג נ/1), ובכלל זה –בקשות עובדים להלוואות מהקרנות בשנים 2009-2013 לצורך טיפולי שיניים, שיפוצים, יציאה לנופש וכיוב', וכן אישורי ההלוואות בחתימותיהם של נציג ארגון העובדים ושל הגב' שאקו; החלטות בדבר השתתפות הקרנות במימון קייטנות לילדי העובדים בשנים 2011-2013; החלטה בדבר השתתפות הקרנות במימון ביטוחי חיים לעובדים (11.9.2013) ועוד.
די בראיות אלה כדי לבסס את הטענה בדבר המשך פעילותן של הקרנות לעזרה הדדית.
46.
לאור האמור, עילת התביעה המבוססת על הטענה כי הקרנות פורקו

היא עילת בוסר שטרם הבשילה.
ד.
למעלה מן הדרוש – אי התקיימותם של תנאים נוספים להכרה בתובענה כייצוגית
47.
חוק תובענות ייצוגיות מציב, כאמור, מספר תנאים לצורך אישור תביעה כתובענה ייצוגית, ובכלל זה כי:

א.
עילת התביעה נכללת בתוספת השנייה לחוק או נוגעת "בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית" (סעיף 3(א) לחוק);

ב.
למבקש

עומדת עילת תביעה אישית כנגד המשיבה (סעיף 4 לחוק);

ג.
מתקיימים התנאים הנקובים בסעיף 8 לחוק, המצדיקים לנהל את תביעתו של המבקש (או חלקה) כתובענה ייצוגית. במסגרת זו יש לוודא כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה"; כי "יש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה"; כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת בנסיבות העניין"; וכי "קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" ו"בתום לב".
48.
בענייננו השתכנענו, כאמור, כי עילת התביעה אינה נכללת בתוספת השנייה לחוק שכן מוחרגת מכוח סעיף 10(3) לתוספת, וכן השתכנענו כי בשלב זה לא עומדת למבקשים עילת תביעה לסעדים הנובעים מפירוק הקרנות, שכן הקרנות טרם פורקו.
49.
עוד נוסיף, בבחינת למעלה מן הדרוש, כי בבקשה לאישור נטען להפרת חובת הנאמנות של המשיבות באופן ניהולן את הקרנות, לרבות טענות בדבר ניהול לקוי, בלתי מקצועי ואף בלתי חוקי, תוך עירוב הכספים הצבורים בקרנות עם כספי המשיבות ושימוש בהם למטרות החברה, וכן לסירוב להשיב את הכספים הצבורים בקרנות לידי העובדים חרף פירוקן. טענות אלה, בפרט משהוכח כי הקרנות טרם פורקו, אינן מובילות לסעדים הנתבעים במסגרת התובענה, ואף לא ברור מהן כיצד ניתן כיום לכמת אותם, והאם מדובר בסעדים המשותפים לכלל חברי הקבוצה. כך גם באשר לטענת המבקשים בדבר הזכות החוזית הנפרדת של סקטור מפעילי הציוד המכאני להחזר הכספים שנצברו עבורם בקרנות עם פרישתם לגמלאות, להבדיל מעובדי הסקטורים האחרים במשיבות, שאינם נהנים לכאורה מ"זכות אוטומטית" כאמור.
50.
לאור האמור סבורים אנו, כי אף אם היה מתקיים דיון לגופו של עניין בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, לא ניתן היה להכיר בה כייצוגית.
ה.
סיכום
51.
לאור האמור לעיל, והגם שמדובר בסעד חריג במהותו, השתכנענו כי יש למחוק את הבקשה להכיר בתובענה כייצוגית על הסף.
52.
המבקשים 1-5 יישאו בהוצאות המשיבות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 7,000 ₪.
53.
הצדדים רשאים לערער על החלטה זו בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מהיום שתומצא להם.
ניתנה היום, ד' תמוז תשע"ה,
(21
יוני 2015), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.








מר חיים בצלאל,
נציג ציבור עובדים

חנה טרכטינגוט
, שופטת

מר איתן ליברוט,
נציג ציבור מעסיקים







תצ בית דין אזורי לעבודה 64925-10/13 פיקו אופנקרו, יגאל מדר, דליה וינברג ואח' נ' שיכון ובינוי - סולל בונה תשתיות בע"מ,שיכון ובינוי - סולל בונה (בנין ותשתית) בע"מ, שיכון ובינוי בע"מ (פורסם ב-ֽ 21/06/2015)