פסקי דין על אליהו שיחור | פסקי דין על רחל גוטליב | פסקי דין על נגב קרמיקה בעמ | פסקי דין על אפריקה ישראל תעשיות | פסקי דין על אברהם נובוגרוצקי ואח' |

42475-11/13 תצ     30/06/2015




תצ 42475-11/13 אליהו שיחור, רחל גוטליב נ' נגב קרמיקה בעמ, אפריקה ישראל תעשיות בע"מ, אברהם נובוגרוצקי ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"צ 42475-11-13 שיחור נ' נגב קרמיקה בעמ
ואח'

ת"צ 50656-11-13 גוטליב נ' נגב קרמיקה בעמ
ואח'




תיק חיצוני: מספר תיק חיצוני






בפני

כבוד השופט
חאלד כבוב


התובעים

1. אליהו שיחור
ע"י ב"כ ירושלמי איידן ושות'
, עורכי דין
רח' יורדי הסירה 5, תל אביב
טל': 03-5246141; 03-5246703
2. רחל גוטליב
ע"י ב"כ
מושקוביץ, סטיס
, חיימוביץ ושות', עורכי דין וכו
על ידי פולינגר, ויקמן, כהן – משרד עו"ד
רח' אחד העם 9, מגדל שלום מאיר, תל אביב
טל': 03-7444771; פקס: 03-7444772

נגד


הנתבעים

1. נגב קרמיקה בעמ
2. אפריקה ישראל תעשיות בע"מ
3. אברהם נובוגרוצקי
4. אברהם מוטולה
5. אלון הרפז
6. חנה פאייר
7. יעקב גולדמן
8. צחי פישביין
9. מנשה שגיב
הנתבעים 1 ו-9-4 ע"י ב"כ גרוס קלינהנדלר
, חודק
, הלוי גרינברג ושות'
מנחם בגין 132, מרכז עזריאלי 1, תל אביב
טל': 03-6074580; פקס: 03-6074590

הנתבעים 2 ו-3 ע"י ב"כ וקסלר ברגמן ושות'
משרד עורכי דין
רח' יהודה הלוי 23, מגדל דיסקונט, תל אביב
טל': 03-5119393; פקס: 03-5119394



החלטה
רקע
1.
בפני
י בקשה לסילוק על הסף של תביעה ייצוגית נגד הנתבעים 1, נגב קרמיקה בע"מ (להלן: "הנתבעת 1" או "נגב"), והנתבעים 9-4 אשר כיהנו בעת הרלוונטית כנושאי משרה בנגב.
2.
ביום 23.11.2013 הגיש המבקש 1, אליהו שיחור
, בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד הנתבעים 1-3. הואיל וביום 26.11.2013 הוגשה לבית המשפט תובענה ייצוגית נוספת, בין היתר כנגד הנתבעים 1-3, על ידי המבקשת 2 רחל גוטליב
, ביקשו שני המבקשים להורות על איחוד הדיון בבקשות האישור, וביום 1.1.2014 הגישו בקשה מאוחד לאישור תובענה ייצוגית וכן תביעה ייצוגית מאוחדת הנסמכת לה.
3.
בדיון שהתקיים בפני
י ביום 14.7.2014 הציגו הצדדים הסכמה בדבר אישור התובענה כייצוגית. ב"כ המשיבים ציינו (פ/ 14.7.2014, עמוד 2 שורה 8) כי:
"לשלב זה מתקיימות הוראות סעיף 8א לחוק תובענות ייצוגיות, ומהטעם הזה מסכימים לאישור תובענה הייצוגית. כל הנתבעים שומרים לעצמם את כל הטענות שהיו עומדות להם אילו הייתה התביעה מתנהלת כתביעה רגילה, טענות מקדמיות, טענות זה, בענין זה נחדד שיש לנו טענות לענין העילה וגודל הקבוצה". ב"כ המשיבים הוסיף כי מכיוון שהתביעה מבוססת בעיקרה על החלטת ועדת האכיפה המנהלית אזי בשלב לכאורי זה החלטת ועדת האכיפה המנהלית מהווה ראיה לכאורה לאישור התביעה הייצוגית. ביום 21.7.2014 העבירו הצדדים לבית המשפט נוסח מוסכם של מודעה שתפורסם לציבור כקבוע בסעיף 25(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006. ביום 22.7.2014 אישרתי את התביעה כייצוגית.
4.
כפי שצוין במודעה לציבור, ביסוד התובענה עומדת טענת התובעים כי הנתבעים פעלו, בין השאר, תוך הטעיה חמורה של ציבור המשקיעים, אשר נעשתה במסגרת הצעת רכש מלאה מיום 15.1.2012 לרכישת מניות נגב, על ידי בעלת השליטה בנתבעת 1 והיא הנתבעת 2 - אפריקה ישראל תעשיות בע"מ
. התובעים טוענים כי במפרט הצעת הרכש ואף בדיווחים המיידיים שקדמו להצעת הרכש, הוסתר מהציבור מידע מהותי בדבר משא ומתן מתקדם והסכמות שגובשו בין נגב לבין תאגיד קנדי בשם

olympia tile international
, שעניינם התקשרות בין נגב לבין אולימפיה בעסקה בהיקף של 400 מיליון ש"ח.
הבקשה לסילוק על הסף
5.
ב"כ הנתבעים 1 ו 9-4 העלו טענות מקדמיות בדבר סילוק התביעה על הסף כנגד נתבעים אלה במסגרת כתב ההגנה שהוגש על ידם (פרק ב' החל מסעיף 23 לכתב ההגנה) ביום 25.2.2015 (ולא במסגרת בקשה נפרדת לסילוק על הסף).
טענתם לסילוק על הסף היא שלכל חברי הקבוצה אין עילת תביעה תקפה כלפי הנתבעים בגין עסקת אולימפיה ופרסום הצעת הרכש. הנתבעים מציינים שהתובענה כולה מבוססת על החלטת ועדת האכיפה מבלי שזו נתמכת על כל ראיה אחרת מלבד אותה החלטה כאשר הנתבעים 1 ו- 9-6 לא היו צד כלל ועיקר להליך המנהלי ועל כן החלטת ועדת האכיפה עליה מבוססת התביעה לא יכולה להקים כל עילת תביעה נגדם, כאשר כל שקבעה ועדת האכיפה הינו שהנתבעים 5-2 הסתירו מידע מהציבור וכללו פרט מטעה במפרט הצעת הרכש. הנתבעים מוסיפים וטוענים שגם החלטות ועדת האכיפה ופסק הדין לא קבעו כל ממצא עובדתי שיש בו כדי לבסס אחריות כנגד הנתבעים 1 ו-9-4.
עו"ד ברזילי העלתה טענה משפטית שלהגדרתה היא פשוטה למדי שעל פרט מטעה בהצעת רכש אחראים החברה המציעה ונושאי המשרה של החברה המציעה אך לא חברת המטרה שאינה חתומה כלל ועיקר על הצעת הרכש.
עו"ד ברזילי ציינה שסעיף 31(א) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") קובע אחריות של מי שחתם על תשקיף, אחריות של דירקטור של המנפיק, אחריות מנכ"ל שלו ובעל שליטה בו בעוד שסעיף 38ג לחוק ניירות ערך קובע כי הוראות סעיף 31 חלות גם על מסמכים אחרים המוגשים על ידי התאגיד.
משמע, הנתבעת 1, נגב, אינה התאגיד המציע ולא נושאת באחריות לתוכנית של הצעת הרכש ומכאן שלא היה מקום לכלול את נגב כנתבעת בתיק ומכאן גם הטעות בייחוס אחריות לנושאי משרה ודירקטורים בחברה זו. גם האחריות המיוחסת לדירקטורים לאו אחריות היא הואיל וכל שהובא לידיעתם הוא עניין שיתוף פעולה עם חברת אולימפיה שאינו בגדר ראיה שמלמדת על קיום משא ומתן. עו"ד ברזילי הוסיפה וטענה שאחד הדירקטורים הנתבעים לא שימש כדירקטור בתקופה הרלוונטית, הכוונה למנשה שגיב שהחל כהונתו באוגוסט 2011 והוא אף לא נכח באותה ישיבה.
לבסוף טענה עו"ד ברזילי שעם סיום הצעת הרכש הפכה נגב לחברה פרטית וחלק מהטענות מתייחסות לתקופת היותה חברה פרטית, טענות שלא ראוי כלל להעלות כנגד נושאי משרה בחברה או נגד נגב שעה שהיא לא חבה כל חובת דיווח.
6.
ביום 27.5.2015 התקיים בפני
י דיון קדם משפט במסגרתו העלתה עו"ד ברזילי את טענות הסילוק על הסף. במענה לשאלת בית המשפט מדוע אם כן עתרו נתבעים אלה לבית המשפט לאישור הסדר דיוני במסגרתו הם הסכימו לניהול התובענה כתובענה ייצוגית וזאת מבלי להודות אף לכאורה בטענות התובעים וזאת תוך שמירה על מלוא טענותיהם הפנתה עו"ד ברזילי את בית המשפט לאמור בהודעה שהוגשה לבית המשפט לפיה ההסכמה נועדה לייעל את הדיון, לחסוך בעלויות ולהביא להכרעה שיפוטית מלאה ומהירה וזאת מבלי שהדבר ישמש הודאה בנכונות איזה מקביעות ועדת האכיפה המנהלית ו/או בנכונות טענות כלשהן המועלות בבקשת האישור. היינו, ההסכמה הינה אקט דיוני גרידא.
7.
עו"ד מושקוביץ
, באת כח הנתבעים האחרים בתיק, הוסיפה וציינה שקביעות ועדת האכיפה אינן נוגעות כלל לחברת נגב ולדירקטורים שלה בכל נושא הצעת הרכש שהרי אלה לא יכולים להיות אחראים למה שיצא תחת ידה של חברת האם.
עו"ד מושקוביץ
הוסיפה וציינה שחברת האם היא זו שהובילה להסכמה לאישור התביעה הייצוגית תוך כוונה לייעל את ההליכים כאמור. מכאן שאין כל מניעה מהעלאת טענות סף על ידי הנתבעים האחרים לסלק את התביעה.
8.
ב"כ התובעים עו"ד איידן ביקש שהות על מנת להגיש תגובה בכתב הואיל והוא הופתע לשמוע את הטענות המקדמיות, לטענתו העלאת הטענות מנוגדת לחלוטין מהאופן שבו התנהלו הצדדים עד שלב זה ולא רק משום העתירה המשותפת לאישור הסדר דיוני, לאישור הבקשה לתביעה ייצוגית כנגד כל הנתבעים, לרבות המבקשים בבקשה הנוכחית, אלא גם משום ההסכמה של הנתבעים כולם לשאת בעלויות הוצאות המומחה כפי שנקבעו על ידי בית המשפט עוד בשלב אישור הבקשה.
באשר לאחריות חברת המטרה הפנה עו"ד איידן לסעיף 52יא לחוק ניירות ערך לגבי אחריותו של המנפיק ובמקרה זה חברת נגב היא המנפיקה כאשר סעיף קטן (ב) קובע גם את אחריות הדירקטורים של המנפיק.
עוד טען עו"ד איידן שראוי שהיה שהנתבעים יגישו בקשה נפרדת לסילוק על הסף לאור ההסכמה שהושגה בין הצדדים במסגרת ההסדר הדיוני כאשר העלאת טענות אלה בשלב זה נוגדות באופן מובהק את ההסכמה של הצדדים, הסכמות שלא סויגו כלל ועיקר בטענות המקדמיות.
9.
נעתרתי לבקשת הצדדים לאפשר להם השלמת טיעונים קצרים בכתב ואלה חזרו על עיקר טענותיהם כפי שהובאו בפני
י בעל פה.
עו"ד איידן חזר וטען שבקשת הסילוק עומדת בסתירה להסכמות שהושגו לאישור התביעה הייצוגית, ובניגוד להחלטת בית המשפט שנתן תוקף של החלטה להסכמות אלה. במסגרת ההסדר שקיבל תוקף של החלטה צוין ש:
"עילות התביעה שאושרו ושבגינן תתנהל התובענה הייצוגית הן כמפורט בבקשת האישור, אשר מפורסמת בפנקס התובענות הייצוגיות...
עילות תביעה כנגד הנתבעים בשל הפרת חובת הזהירות, חובת האמונים מכוח סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והפרת חובה חקוקה מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין...
".
עו"ד איידן הוסיף וטען שלא ראוי היה שהנתבעים ינהגו כפי שנהגו שעה שמחד הגישו בהסכמה הסדר לאישור התובענה הייצוגית באותן עילות שמקימות אחריות לכאורית על הנתבעים מכח הוראות חוק שונות, ומאידך, מעלים טענה של סילוק על הסף בעילה של העדר כל אחריות לחברת המטרה או לדירקטורים מטעמה. מה טעם היה להגיש את ההסדר הדיוני לבית המשפט שקיבל תוקף של החלטה בדבר אישור תביעה ייצוגית בגין עילות תביעה לכאוריות שמתקיימות כאשר בד בבד, שמרו לעצמם הנתבעים את הזכות להעלות טענה מקדמית של סילוק על הסף, טענות שסותרות את ההסדר הדיוני מניה וביה.
לגופו של דבר טען עו"ד איידן לקיומן של עילות תביעה ישירות וחד משמעיות כנגד הנתבעים הן על פי חוק ניירות ערך והן על פי פקודת הנזיקין, הוא אף פירט בתגובתו את אחריות החותם על התשקיף, את אחריות כל דירקטור של המנפיק. כמו כן, הפנה עו"ד איידן לטיעוניה של רשות ניירות ערך (להלן: "הרשות") במסגרת ההליך המנהלי שם ייחסה הרשות ידיעה של ממש ואף מעורבות לחברת נגב ולדירקטוריון שלה, התייחסה למצגות שהובאו בפני
הנהלת נגב ששיקפו את מתווה ההסכם שנכרת בסופו של דבר, לטענות הרשות בדבר קיום משא ומתן בין נגב לבין החברה, הפנה לקביעותיה של ועדת האכיפה בדבר מעורבות חברת נגב במשא ומתן שקדם לעסקה, קביעות הוועדה בדבר דחיית הטענה שמדובר בעסקה שנרקמה בפרק זמן של ימים בודדים, המצגות שקדמו להתגבשות העסקה ולמסקנות ועדת האכיפה כמפורט בהחלטה עצמה.
הוועדה אף הביעה תמיהה שהרשות לא מצאה לבחון את התנהלותה של חברת נגב עצמה בנושא מידע שהיה ברשותה בעניין המגעים שניהלה היא עצמה עם חברת אולימפיה שהרי עד הצעת הרכש, גם נגב הייתה חברה מדווחת וועדת האכיפה לא קיבלה כל הסבר על תמיהה זו.
עו"ד איידן פירט עוד את עילות האחריות מכח הדין הכללי ואינני מוצא לנכון לשוב ולהתייחס בהרחבה לאמור בתגובה המפורטת שהוגשה על ידו.
10.
עו"ד ברזילי גם היא הגישה תשובה בכתב לטיעוניו של עו"ד איידן שבה חזרה פעם נוספת על ההסתייגות שפורטה בהודעת ההסדר, שאין בהסדר כדי לסייג את טיעון הנתבעים בדבר העדר כל אחריות ושמירה על כל טענותיהם כפי שפורטו בכתב ההגנה, שההסדר הושג אך ורק מטעמים של רצון לייעל את ההליך ולקצרו.
היא טענה שמדובר בטענות משפטיות שאינן דורשות בירור עובדתי, חזרה פעם נוספת על הטיעון שהתובעים ביססו את תביעתם על הוראות סעיפים 44א ו-38ג לחוק ניירות ערך ותקנות 9 ו-16 לתקנות הצעת רכש שקובעים כולם אחריות של המציע בלבד לפרט מטעה בהצעת הרכש ואין בהם להטיל אחריות כלשהי על חברת המטרה. באשר לאחריות המנפיק, הרי התביעה אינה מעוררת שאלה של פרט מטעה בתשקיף ועניינה של התביעה בפרט מטעה במפרט הצעת הרכש שפורסם על ידי החברה המציעה. הואיל וענייננו בהצעת רכש שהוגשה על ידי גורם שאינו המנפיק, הרי לפי תזה זו האחריות מוטלת על הגורם שחתם על הצעת הרכש, היינו החברה המציעה ולא חברת המטרה.
דיון והכרעה
11.
המלצתי בפני
הנתבעים למשוך את עתירתם לסילוק על הסף משני טעמים: הטעם הראשון, הוא הסתירה הלכאורית בעמדת הנתבעים שעומדים כאמור על הטענות המקדמיות לסילוק על הסף, משום העדר כל אחריות לנתבעים 1 ו-9-4, אך מאידך, הם חתומים על הבקשה שהוגשה לבית המשפט לאשר הסדר דיוני שמפרט את טיעוני הצדדים, הן התובעים והן הנתבעים, כאשר הצדדים עתרו במשותף לבית המשפט לאשר הסדר זה וליתן לו תוקף של החלטה משפטית.
ההסתייגות שהובעה על ידי הנתבעים בבקשה לאישור ההסדר, נוגעת להבנתי, לטעמים שהביאו את הנתבעים לעתור לבית המשפט לאישור ההסדר, טעמים ראויים של רצון לייעל את ההליכים ולקצר את משך ההליכים הואיל וכבר קיימת הכרעה של ועדת האכיפה המנהלית שקבעה לכאורה אחריות על הנתבעים.
גם כפירה בכל ממצאיה של ועדת האכיפה המנהלית, כפי שנעשה במקרה זה על ידי הנתבעים, אינה מצדיקה עתירה לאישור הסדר דיוני לאישור תביעה ייצוגית שנסמכת כל כולה, אליבא דגרסת הנתבעים, על ממצאי ועדת האכיפה המנהלית, ובד בבד לאחוז בטיעון שסותר באופן מהותי את ההסדר המוצע של עתירה לסילוק על הסף של התביעה.
הנתבעים היו ועודם רשאים להגיש בקשה לסילוק על הסף כפי שפירטו בכתב ההגנה, אך אם בכוונתם היה לעמוד על טענות מקדמיות אלה לסילוק על הסף, מה טעם מצאו הם לעתור לבית המשפט לאשר הסדר דיוני לתביעה ייצוגית שנסמכת כל כולה על ייחוס אחריות לנתבעים על מעשיהם כפי שנקבעו על ידי ועדת אכיפה מנהלית, שקביעותיה מהוות בסיס להסדר הדיוני לאישור התביעה הייצוגית.
היה ראוי שהנתבעים יפרטו כבר בעתירה להסדר הדיוני שההסדר מסויג וכולל בחובו כוונה שלהם לעמוד על טענותיהם המקדמיות של סילוק התביעה על הסף, שהרי מה טעם להגיש מחד בקשה להסכמה לאישור תביעה ייצוגית, כאשר בקשת האישור הינה הליך מקדמי ומאידך לעמוד על הטענות של סילוק על הסף?
לציין שהסכמה להסדר דיוני הוצגה לצדדים בהסתמך על ממצאי ומסקנות ועדת האכיפה המנהלית, ובהמשך הנתבעים לא השלימו עם ממצאים אלה והגישו עתירה מנהלית לבית המשפט שם דחה בית המשפט במסגרת עת"מ (מחוזי ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ
נ' רשות ניירות ערך (28.1.2015) את העתירה ברובה למעט הפחתה בגובה העיצום הכספי שהוטל על חברת האם, ואישר הלכה למעשה את קביעות ועדת האכיפה המנהלית (יצוין כי פסק הדין בעתירה המנהלית ניתן לאחר שהוגש כתב התביעה אולם טרם הוגשו כתבי ההגנה מטעם הנתבעים וכתב התשובה מטעם המבקש).
12.
הדין קובע שטענות מקדמיות לסילוק על הסף, נדונות בשלב מקדמי של ההליך המשפטי, וכאשר עסקינן בבקשה לאישור תביעה ייצוגית הדעת נותנת שבקשה לסילוק על הסף תידון במסגרת הבקשה לאישור ולא במסגרת התביעה העיקרית, שהרי בקשת האישור היא בקשה מקדמית כך בהגדרה, ובמסגרת הדיון בבקשה שומע בית המשפט את כל ומלוא טענות הצדדים שדינן להתברר בשלב המקדמי.
מטעם זה אני קובע שראוי היה שהנתבעים יודיעו כאמור במסגרת ההסדר הדיוני שהוגש לאישור בית המשפט שהם עומדים על הכרעה שיפוטית בטענות המקדמיות חרף ההסכמה הדיונית.
חרף העובדה שייתכן ויש בטעם זה בלבד כדי לדחות את טענת הנתבעים לסילוק על הסף של התביעה כנגד הנתבעים 1 ו-9-4 משום העובדה שאין מדובר בטענות שמועלות בשלב מקדמי של המשפט אלא בשלב שלאחר אישור הבקשה לתביעה ייצוגית, הרי מצאתי בסופו של דבר לא להיתפס לנימוק זה אלא לבחון את הבקשה גם לגופה כפי שיפורט בהמשך.
13.
עיון בהוראות חוק ניירות ערך על סעיפי המשנה שלהם (סעיפים 31, 38 ו-52 לחוק ניירות ערך) כמו גם עיון בהחלטת ועדת האכיפה המנהלית ובהמשך בפסק דינו של בית המשפט בעתירה המנהלית שהוגשה על ידי הנתבעים כנגד החלטת ועדת האכיפה ועיון בעילות התביעה לפי הדין הכללי כמפורט בתגובה שהוגשה על ידי התובעים -– מלמדים שאין מדובר בסוגיה משפטית קלה ופשוטה להכרעה אלא מדובר בסוגיה מורכבת גם מבחינה עובדתית וגם מבחינה משפטית שמצריכה בירור של מידת מעורבותה של חברת המטרה במשא ומתן עם חברת אולימפיה, במצגים שהוצגו, בהתקשרות מול חברת האם וכנ"ל לגבי מידת מעורבותם של הדירקטורים של אותה חברה באותם נושאים.
כמו כן יהא על בית המשפט לבחון את מידת תום הלב של הצדדים, את הכוונה שהיתה להם, אם בכלל, את מידת ידיעתם בדבר השלב אליו הגיע המשא ומתן אל מול חברת אולימפיה, את היכולת לייחס להם אחריות בגין אי דיווח או פרט מטעה, או שימוש במידע פנים.
אין מקום לעשות אבחנה מלאכותית ודיכוטומית בין חברת האם לחברת הבת, לבטח לא בין נושאי המשרה והמנהלים של אותן חברות שעה שמדובר במשא ומתן שהתנהל בין חברת הבת לבין חברה זרה, תוך מודעות במידה כזו או אחרת של חברת האם, כאשר חברת האם היא זו שהגישה את הצעת הרכש הכוללת אי פרסום פרט מהותי, פרט שנוגע לחברת הבת עצמה והוא תולדה של משא ומתן שניהלה חברת הבת מול חברת אולימפיה.
ההכרעה בסוגיה זו של מידת מעורבותם של חברת הבת ושל הדירקטורים מטעמה מחייבת בירור עובדתי שדי בו כדי להצדיק דחיית העתירה לסילוק על הסף.
14.
על כן, מצאתי לדחות את העתירה לסילוק על הסף בהינתן העובדה שבית המשפט לא יוכל להכריעה בסוגיה זו בטרם בירור עובדתי כפי שפורט לעיל.
הנתבעים 1 ו-9-4 יישאו בהוצאות התובעים לעניין בקשה זו בסך כולל של 7,500 ש"ח.

ניתנה היום, י"ג תמוז תשע"ה, 30 יוני 2015, בהעדר הצדדים.













תצ בית משפט מחוזי 42475-11/13 אליהו שיחור, רחל גוטליב נ' נגב קרמיקה בעמ, אפריקה ישראל תעשיות בע"מ, אברהם נובוגרוצקי ואח' (פורסם ב-ֽ 30/06/2015)