פסקי דין על עו"ד קרן רייבכך-סגל | פסקי דין על עו"ד עמית אשור | פסקי דין על בנק לאומי לישראל | פסקי דין על אילן בן דב ואח' |

54665-06/12 פרק     30/06/2015




פרק 54665-06/12 עו"ד קרן רייבכך-סגל נ' עו"ד עמית אשור, בנק לאומי לישראל בע"מ, אילן בן דב ואח'








בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

בקשה 103
פר"ק 54665-06-12 טאו תשואות
ע"מ ואח'
נ' בן דב ואח'
פר"ק 36779-10-12 בנק לאומי לישראל בע"מ
נ' טאו תשואות
ע"מ ואח'
פר"ק 36769-10-12 משמרת שירותי נאמנות בע"מ נ' טאו תשואות
ע"מ ואח'





לפני כבוד השופט אילן ש' שילה
, סג"נ



בעניין: פקודת החברות



ובעניין: טאו תשואות בע"מ ח.צ 52-001410-1

טאו תשואות אגרות חוב בע"מ ח.צ 51-390570-3
(להלן: "החברות")


המבקשת:



עו"ד קרן רייבכך-סגל
–כונסת נכסים
בעצמה וע"י ב"כ עו"ד אייל בן זקן


נגד

המשיבים:
1. עו"ד עמית אשור
– המנהל המיוחד

בעצמו

2. בנק לאומי לישראל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד פיני יניב ועו"ד יוכי כדיר-פז

3.
אילן בן דב
ע"י ב"כ עו"ד רון ברקמן ועו"ד אלעד חן

4. כונס הנכסים הרשמי
ע"י ב"כ עו"ד אורי ולרשטיין


החלטה


בקשת כונסת הנכסים להורות למשיב, מר אילן בן דב ("בן דב"), לפעול על פי התחייבות שנתן לחברת טאו תשואות בע"מ ("החברה"), לרכוש ממנה מניות של חברת סאני אלקטרוניקה בע"מ, ולשלם תמורתן סכום של 50 מיליון ₪.

1.
רקע

החברה וחברת הבת שלה, טאו תשואות אגרות חוב בע"מ ("טאו אג"ח"), הן חברות (להלן יחד: "החברות") שהיו בשליטתו של בן דב. החברה גייסה כסף מן הציבור בדרך של הנפקת אג"ח, שבגינן חבה החברה, במועד שבו פנתה לבית משפט זה בבקשה להקפאת הליכים (יוני 2012), סכום של כ- 435 מיליון ש"ח.
בשנת 2012 קרסו החברות והגיעו להליכי חדלות פירעון.
חובה של החברה למחזיקי אגרות החוב הוא החוב העיקרי שלה וחוב נוסף היא חבה לבנק לאומי לישראל בע"מ
("הבנק"). בן דב עצמו רכש, באמצעות חברות בשליטתו, אגרות חוב בסכום של כ-105 מיליון ₪.

ביום 28.6.12 עתרו החברות להקפאת הליכים (פר"ק 54665-06-12). בהסכמת הצדדים נתתי צו זמני להקפאת ההליכים ומיניתי את עו"ד אלי זהר נאמן ומגשר.

ביום 22.10.12 הגיש הנאמן לבעלי אגרות חוב של החברה בקשת פירוק (פר"ק 36769-10-12), ובו ביום הגיש הבנק בקשה לאכיפת שעבודים ולמינוי כונס נכסים קבוע (פר"ק 36779-10-12). כעבור יומיים התקיים דיון בבקשת הבנק, שבו הוסכם על השהיית הדיון בה לתקופת הקפאת ההליכים.

משכשלו הליכי הגישור, ולא נמצא פתרון אחר להמשך פעילותן של החברות ולמימון הליכי ההקפאה, החלטתי
ביום 4.3.13 שלא להאריך את צו הקפאת ההליכים. ובמסגרת בקשה לפירוק החברות (36779-10-12) מיניתי את עו"ד ד"ר יוסף שגב מפרק זמני של החברות, כאשר עם מתן צו הפירוק מיניתי אותו מנהל מיוחד. בעקבות בקשה שהגיש הבנק התפטר עו"ד שגב מתפקידו, ובמקומו מיניתי, ביום 9.11.14, את עו"ד עמית אשור
.

עד כאן תמצית ההליכים שהתקיימו בעניין חדלות הפירעון של החברות, ומכאן לפירוט העובדות שביסוד הבקשה.

2.
הבקשה והעובדות שביסודה
2.1
ביום 27.5.10 רכשה החברה מבן דב מניות של חברת סאני אלקטרוניקה בע"מ ("סאני"), שהחזיקה בעקיפין במניות חברת התקשורת פרטנר. החברה רכשה 1,074,268 מניות של סאני ("מניות האופציה") בתמורה כוללת של כ 50 מיליון ₪ (כ- 46.54 ₪ למניה). כחלק מעסקה זו, שבין בעל השליטה לבין החברה, הקנה בן דב לחברה אופציית
put
, למכור לו חזרה את המניות תמורת הסכום ששילמה עבורן, דהיינו 50 מיליון ₪ ("האופציה"). תוקף האופציה היה לשנה אחת, עד ליום 27.5.11. ביום 25.11.10 הוסכם על הארכת תוקפה של האופציה עד ליום 30.9.13 ("מועד פקיעת האופציה").

ביום 3.1.11 כרתו החברה ובן דב, "בעצמו ובאמצעות חברות בשליטתו", הסכם בקשר עם האופציה ("הסכם האופציה"). בהסכם האופציה פירטו הצדדים לו הסכמות שהגיעו אליהן, ובין השאר קבעו, כי לפי דרישת החברה, שתוגש עד למועד פקיעת האופציה ולאחר שתמסור הודעה לבן דב, מתחייב בן דב לרכוש מהחברה את מניות האופציה, כולן או חלקן לפי הודעת החברה, במחיר המוסכם, ולשלם את התמורה תוך 12 ימי עסקים (ס' 2.1). עוד נקבע בהסכם האופציה כי זכויות החברה על פיו אינן ניתנות להמחאה, העברה, שעבוד, או המחאה על דרך שעבוד, ללא הסכמת בן דב (ס' 2.3.1).
בד בבד נתן בן דב את הסכמתו "להסבה ו/או לשעבוד ו/או להמחאה על דרך שעבוד של אופציות המכר לטובת תאגיד בנקאי ו/או פיננסי אשר מעמיד ו/או יעמיד לחברה מימון ..." (ס' 2.3.2).

ביום 22.1.09 כרתו החברה והבנק הסדר לפירעון חובותיה של החברה לבנק ("הסדר 2009"), שבו נערכו במשך הזמן 9 תיקונים. ביום 6.2.11 נכרת התיקון השמיני להסדר 2009 ("תיקון מס' 8"), אשר בקשר עימו יצרה החברה לטובת הבנק שעבוד קבוע ראשון בדרגה על כ- 80% ממניות האופציה (ס' 3) ("שעבוד 45"). בהקשר לכך חתמה החברה, ביום 6.2.11, על יפוי כוח בלתי חוזר לטובת הבנק ("יפוי הכוח"). אין מחלוקת כי יתרת מניות האופציה משועבדת לטובת הבנק בשעבוד צף מיום 28.3.01 ("שעבוד 28"; שני השעבודים יכונו להלן "השעבודים").

2.2
תוקף השעבודים נמצא במחלוקת בין המנהל המיוחד לבין הבנק, שטרם הגיעה העת להכריע בה, אך אין במחלוקת זו כדי להשפיע על זכויות הצדדים בבקשה דנן. עם זאת, נוכח המחלוקת ומאחר שהן המנהל המיוחד הן הבנק ביקשו לממש את האופציה, ולאחר שהמנהל המיוחד שלח לבן דב הודעת מימוש של האופציה, על דעת הבנק, ואף הבנק שלח הודעת מימוש מטעמו, מיניתי ביום 6.10.13 את עו"ד קרן רייכבך-סגל כונסת נכסים למימוש הסכם האופציה. כונסת הנכסים היא שהגישה את הבקשה דנן.

עד שאגיע לדיון בבקשה לגופה אוסיף דברים על השתלשלות ההליכים:

2.3
ביום 19.8.13, כ- 40 יום קודם למועד האחרון למימוש האופציה, שלח המנהל המיוחד לבן דב הודעה בדבר מימוש מלוא האופציה. אביא כאן את לשון ההודעה:

"מתוקף תפקידי כמנהל המיוחד של טאו תשואות בע"מ (בפירוק) (להלן: 'החברה'), ומכוח ובהתאם לסמכויותיי על-פי הדין והחלטות בית המשפט של הפירוק, הנני מתכבד לפנות אליך כדלקמן:
1.
הריני להודיעך על מימוש מלא של אופציית ה-

put
הנתונה לחברה לפי ההסכם שבינך לבין החברה (להלן: 'האופציה'), שתוקפה הוארך עד ליום 30.9.2013.
2.
בהתאם להסכם, הנך נדרש בזאת לרכוש מן החברה את מלוא מניות האופציה ... בתמורה למחיר למניה שבו נרכשו המניות ... ובסך כולל של 50,000,000 ₪.
3.
בהתאם להסכם, הינך נדרש להעביר את הסכום הנ"ל לחברה בתוך 12 ימי עסקים.
4.
את ההעברה יש לבצע לחשבון בנק שמספרו 58935/22 בבנק לאומי ... המתנהל ע"ש עו"ד יוסף שגב בנאמנות עבור חברת טאו תשואות בע"מ (בפירוק).
5.
למען הסדר הטוב, הודעה זו נמסרת על דעתו ובהסכמתו של בנק לאומי לישראל בע"מ
, ככל שהסכמה כזו נדרשת ומבלי לחוות דעת אם הסכמה כזו אכן נדרשת...

".

ב"כ בן דב השיב להודעת המנהל המיוחד, תחילה ביום 26.8.13 בדרישה לפרט מכוח איזו עילה דורש המנהל המיוחד את מימוש האופציה, וזאת נוכח בקשת הבנק לאכיפת שעבודים. למחרת השיב המנהל המיוחד, במכתב מיום 27.8.13, שהוא פועל על פי הוראת בית המשפט והוראות הדין. ביום 3.9.13 שב ב"כ בן דב והשיב בהתנגדות למימוש האופציה, מטעמים שונים שיידונו בהמשך הדברים ושעיקרם: העדר סמכות למנהל המיוחד לדרוש מימוש האופציה, משום שהחברה המחתה על דרך השעבוד את האופציה לבנק, וזו אף עמדת הבנק, ומשום שהאופציה ניתנה לצורך פירעון חוב החברה בחשבונות מסוימים בלבד, שעל כן כל פעולה שאינה מייעדת את התמורה לחשבונות אלו אינה בת תוקף. כן נטען כי לבן דב טענות קיזוז נגד החברה ונגד הבנק.

2.4
ביום 30.9.13 בשעת ערב שלחו גם באי כוח הבנק דרישה למימוש האופציה לבן דב, באמצעות בא כוחו ("הודעת המימוש מטעם הבנק"). זו לשונה:
"בשם מרשנו, בנק לאומי לישראל בע"מ
, הננו מתכבדים לפנות אליך כדלקמן:
1.
ביום 19.8.2013 פנתה טאו תשואות בע"מ ('החברה') באמצעות מנהלה המיוחד, ובהסכמת מרשנו אל מרשך בדרישה למימוש אופציית הפוט שהוקנתה לחברה על ידי מרשך, בהסכם מיום 3.1.2011, ואשר שועבדה לטובת מרשנו ('האופציה').
2.
מבלי לגרוע מדרישת החברה, וכדי למנוע טענות מיותרות מצד מרשך, נמסרת בזה למרשך דרישה למימוש האופציה גם מטעמו של מרשנו.
3.
מרשנו רשאי ליתן הודעה זו בין היתר לאור יפוי כח בלתי חוזר שחתמה החברה לטובתו ביום 6.2.2011.
4.
בהתאם להסכם, הנך נדרש בזאת לרכוש מן החברה את מלוא מניות האופציה ... בסך כולל של 50,000,000 ₪ ...

".

ב"כ בן דב השיב ביום 2.10.13, לאחר מכתב קודם שבו טען נגד משלוח הדרישה לבא כוח בן דב ולא לבן דב עצמו על פי הכתובת המופיעה בהסכם האופציה, בזו הלשון:
"בשם מרשנו, אילן בן דב, הריני לפנות אליכם בעניין שבנדון בדברים הבאים:
1.
נוכח הדיון שנקבע ליום 6.10.13 ..., ונוכח העמדה שהובעה על ידכם בהליך לפיה הנכם מסכימים למינוי כונס נכסים ניטראלי לצורך מימוש נכסי החברה המשועבדים, אנו מבקשים להפנות את תשומת לבכם לדברים הבאים:
1.1.
הסכמי הערבות עליהם חתם מרשנו, שעבוד אופציית ה-

put
על מניות סאני, וכן הסדר 2009 על תיקוניו, נחתמו על בסיס ההסכמה כי הבטוחות אשר שועבדו לטובת הבנק הינן בנות תוקף והן ישמשו אך ורק לפירעון חובות חברת טאו תשואות בע"מ כלפיו.
1.2.
מרשנו מבקש להודיעכם, כי היה והנכסים המשועבדים, או איזה מהם, ישמשו לכל מטרה אחרת שאיננה פירעון חובות טאו לבנק, או שיתברר כי איזו מן הבטוחות איננה בת תוקף, יקים הדבר, בין היתר, זכות לביטול ערבויותיו, ככל שאלה עדיין בתוקף, וכידוע לכם עמדת מרשנו הינה כי נוכח מעשיו ומחדליו של הבנק הן אינן בתוקף ...

".

2.5
משסירב בן דב להודעות מימוש האופציה הגישה כונסת הנכסים את הבקשה דנן, המושתתת על האופציה, לרבות על השעבודים שיצרה החברה לטובת הבנק. בבקשתה מציינת כונסת הנכסים כי במחלוקת שבין המנהל המיוחד לבין הבנק, ובהחלטה שתינתן בה, אין כדי להשפיע על אכיפת הסכם האופציה. לפיכך מבקשת כונסת הנכסים להורות לבן דב להפקיד את התמורה בגין מניות האופציה בקופת כינוס הנכסים. כונסת הנכסים הוסיפה כי הבנק נתן הסכמתו להגשת הבקשה.

3.
תגובת בן דב
בן דב הגיש תגובתו לבקשה, שבה הוא טוען, בין היתר, כי הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד חסרת תוקף, מחמת שהחברה המחתה על דרך השעבוד את זכויותיה על פי האופציה לבנק, ומכאן כי זכות המימוש הוקנתה לבנק בלבד, ואין למנהל המיוחד, הבא בנעלי החברה, מעמד לתבוע את מימוש האופציה. עוד נטען כי הודעת המימוש חסרת תוקף גם מחמת העדר צו שיפוטי; משום שככל שלהודעת המימוש יש תוקף, הרי שהמימוש נעשה שלא על פי דין, דהיינו שלא באמצעות צו של בית המשפט. לחלופין, ככל שמימוש האופציה נעשה כדין הרי שהתמורה בגין האופציה קוזזה כדין כנגד אגרות החוב של החברה שרכש בן דב באמצעות חברות בשליטתו.

כונסת הנכסים הגישה תשובתה לתגובה ולאחר מכן שב בן דב והגיש תגובה נוספת לתשובה, וכן הודעה באשר לתשובה שנייה של כונסת הנכסים.

4.
תגובות הבנק והמנהל המיוחד
הבנק הגיש תגובתו לבקשה, שבה התנגד לכל טענות בן דב, הן לעניין מימוש האופציה, הן באשר לטענות הקיזוז שטען בן דב כלפי הבנק וכלפי החברה. המנהל המיוחד הגיש אף הוא תגובה לטענות בן דב, שבה טען אף הוא כי יש לדחות את טענות בן דב. באשר לטענות הקיזוז כלפי החברה, מסר המנהל המיוחד כי לבן דב הזכות שתביעות החוב שהגיש נגד החברה תתבררנה, וככל שתימצאנה מוצדקות, יזכה לדיבידנד בפירוק ככל נושה.
לא אפרט כאן את טענות הבנק והמנהל המיוחד, ואלו יעלו מתוך עמדת כנ"ר המפורטת להלן, ואגב הדיון וההכרעה בטענות הצדדים.
בן דב השיב לתגובות אלו וטען כי יש לדחותן.

5.
עמדת כנ"ר
כנ"ר הגיש עמדתו שעל פיה יש לדחות את טענות בן דב, ולהיעתר לבקשת כונסת הנכסים. אלו עיקרי עמדתו:
א.
לעניין טענת בן דב כי הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד חסרת תוקף עקב העדר זכות לחברה לממש את האופציה ששועבדה לבנק

: הליך מימוש האופציה החל עם הגשת הבקשה לאכיפת שעבודים, המשיך במחלוקות שהתנהלו בין הצדדים לרבות בדיונים שהתקיימו בבית המשפט, ובא לסיומו במינוי כונסת הנכסים למימוש האופציה. בדיון שנערך ביום 14.7.13 התגלעה מחלוקת בין המנהל המיוחד ובין הבנק לגבי זהות הגורם המוסמך לפעול למימוש האופציה, ונוכח חוסר יכולתם של צדדים אלו להגיע להסכמה מונתה כונסת הנכסים. יש להבחין בין עצם מתן הודעה בדבר הפעלת הזכות למימוש האופציה, לבין מימוש הזכות בפועל. כך, שעה שקיימת מחלוקת בין הבנק לבין המנהל המיוחד, יש במשלוח הודעות המימוש מטעמם משום ביטוי פורמלי לשימור זכות זו בידיהם, באופן שעם מינוי כונסת הנכסים הועברה לידיה הזכות למימוש האופציה בפועל.

ב.
לעניין טענת בן דב בדבר חוסר תוקפה של הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד עקב העדר צו בית המשפט

: כבר בדיון שהתקיים ביום 14.7.13 דיווח המנהל המיוחד כי יודיע על מימוש האופציה, בהסכמת הבנק. מקובלות על כנ"ר עמדות הבנק והמנהל המיוחד כי משב"כ בן דב לא התנגד לכך באותה העת, הרי שאפילו לא ניתן אישור מפורש של בית המשפט להסכמת המנהל המיוחד והבנק, מושתק בן דב מלטעון כי המנהל המיוחד לא היה רשאי למסור את הודעת המימוש. ועוד! הבנק הסמיך את המנהל המיוחד למסור את הודעת המימוש, שגם בשל כך אין ממש בטענת בן דב. קיימת גם זכות ל"מימוש חלופי", על ידי הבנק או על ידי המנהל המיוחד; כך, מאחר שנוסף על הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד שלח גם הבנק, בתוך תקופת האופציה, הודעת מימוש נפרדת, לשם הזהירות, ולאחר שבית המשפט הכריע בשאלת זהות הגורם שיממש בפועל את האופציה, דהיינו כונסת הנכסים, הרי שכונסת הנכסים זכאית לממשה.

ג.
לעניין טענת בן דב בדבר העדר תוקף להודעת המימוש מטעם הבנק

: כנ"ר סבור כי בן דב מבקש להכתיב דווקנות פרוצדורלית לעניין מימוש האופציה, ואין לקבל זאת. בן דב אינו רשאי לטעון להעדר ידיעה אודות הדרישה למימוש האופציה, במקום שבו מתנהלים הליכים ממושכים בין הצדדים, בין היתר לגבי האופציה, שבן דב הוא צד להם. מכל מקום, יש לראות את הבקשה ככזו שקיבלה את אישור בית המשפט, עם מינוי כונסת הנכסים לצורך מימוש בפועל של האופציה.

ד.
אשר לטענות הקיזוז

: כפי שיבואר בהמשך הדברים, כנ"ר גורס כי יש לדחות את טענות הקיזוז של בן דב, הן כלפי הבנק הן כלפי החברה.

6.
הסכמות דיוניות
ביום 9.11.14 התקיים דיון בבקשה במעמד הצדדים. בהתאם להסכמה דיונית שאליה הגיעו הצדדים, אפשרתי קיום הליך גילוי מסמכים וחקירת עדים, וביום 23.11.14 נחקרו גב' איריס רוזנברג מטעם הבנק ובן דב.
הצדדים הוסיפו והסכימו כי בשלב זה אדון אך בשאלת תוקף הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד, ובטענות הקיזוז שטען בן דב כלפי החברה בלבד. לפיכך הוריתי על הגשת עיקרי טיעון בכתב בסוגיות אלו. הפרקליטים הגישו את עיקרי הטיעון ולאחר מכן סיכמו טענותיהם בעל פה.

7.
דיון והכרעה
7.1
טענות בן דב נגד תוקפה של הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד:

7.1.1
זו דרך הילוכו של בן דב בטענתו:
הואיל והחברה המחתה את האופציה לבנק, ועשתה כן על דרך השעבוד, הרי שהבנק הוא בעל הזכות באופציה; הוא בלבד, ולא המנהל המיוחד, זכאי לממשה. האופציה הומחתה לבנק כדי להבטיח פירעון חובות החברה בחשבונות הבנק שבן דב ערב לפירעונם, וכך הוסכם גם עם בן דב בתיקון מס' 8. בקשר לכך מפנה בן דב להוראת ס' 20 בחוק המשכון, שחרף מחלוקת מלומדים באשר לפרשנותה, הרי לדעתו הפירוש המקובל הוא שבמקרה של מישכון הזכות, אין החייב רשאי לממשה. יתר על כן, מימוש האופציה הוסדר בתיקון מס' 8 שבן דב היה צד לו, ואשר גם על פיו זכות המימוש הבלעדית נמסרה לבנק. החברה אף חתמה לטובת הבנק על יפוי כוח בלתי חוזר, שאף לשונו תומכת בגישה שלא נותרה לחברה זכות לממש את האופציה. ההסדר המוסכם בתיקון מס' 8 אף גובר על הוראת ס' 20 בחוק המשכון, ככול שזו תפורש כמרשה גם לחברה (החייב) לממש את האופציה. לטענת בן דב זו הייתה גם גישת הבנק, במכתבו מיום 19.8.13 למנהל המיוחד, שבו טען שאין המנהל המיוחד רשאי להודיע על מימוש האופציה, וכך העידה גם העדה מטעם הבנק, הגב' רוזנברג, שגישת הבנק היא שנושא המימוש צריך שייעשה על ידי הבנק.
עוד טוען בן דב כי הבנק לא הסמיך כלל את המנהל המיוחד לפעול מטעמו במתן הודעת המימוש, וכי המנהל המיוחד שלח את הודעתו בתוקף תפקידו כמנהל מיוחד של החברה, ואף דרש כי התמורה תופקד בחשבון בנק על שמו, להבדיל מהחשבונות המוסכמים בתיקון מס' 8. קיים אף ניגוד אינטרסים בין המנהל המיוחד הדואג לכלל הנושים לבין הבנק הדואג לעצמו. הפסיקה מחייבת לפעול בדווקנות רבה בעת מימוש אופציה (
ע"א 163/84
‎

‎
מדינת ישראל
‎

‎
נ' חברת העובדים העברית השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ
, פ''ד לח(4) 1, 7 (1984); "עניין חברת העובדים"), דבר שלא נעשה.

לא מצאתי ממש בכל הטענות הללו.

7.1.2
איני מקבל את טענת בן דב כי דין הוא שבמימוש אופציה יש לפעול בדווקנות מיוחדת, העולה על זו הנדרשת בביצוע חוזה בדרך כלל. עניין חברת העובדים עסק במקרה שנדון לפי הדין שקדם לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ושם אימץ בית המשפט כללי פרשנות אמריקניים ואנגליים. לעומת זאת, ב

פסק דין
שבא לאחריו, והחיל את חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, נדחתה עמדה זו (ע"א 701/88 חיים שיף
‎

‎
נ' עיזבון המנוח אברהם גינדי
, פ''ד מה(5) 759 (1991)). הנשיא מ' שמגר והשופט א' גולדברג קבעו כי אין מקום לאימוץ הגישה הפרשנית להסכם אופציה שננקטה בעניין חברת העובדים, משום שאין להבדיל הסכם אופציה מחוזה אחר
שלפיכך אין להחיל על הסכם אופציה כללי פרשנות מיוחדים. השופט י' מלץ הסכים אמנם לתוצאת פסק הדין, אך ציין כי הוא מעדיף שלא לקבוע מסמרות באשר לפרשנותו של הסכם אופציה (שם, בעמ' 777 מוול אות ד').

7.1.3
אשר לטענת בן דב המסתמכת על תיקון מס' 8: תיקון זה, כמו הסדר 2009 שאותו בא לתקן, הוא הסכם בין החברה לבין הבנק, שבן דב אינו צד לו. חתימתו של בן דב, המופיעה בתחתית תיקון מס' 8, לא באה אלא כדי להביע את הסכמתו לקיום חיוביו מכוח תיקון זה, ככל שהם קשורים בו.
עיון בהסכמתו של בן דב, המופיעה תחת חתימות הבנק והחברה ומעל חתימתו שלו בשולי ההסכם, מגלה כי אין בה אלא התחייבות שלו לפעול כאמור בהוראות התיקון. כפי שנכתב שם: "אני החתום מטה מאשר בזה כי קראתי את האמור בכתב זה לעיל ואני מסכים ומתחייב לפעול כאמור בהוראותיו, ככל שהן נוגעות אלי". אין בתוכן הדברים שעליהם חתם בן דב, כמו גם בעצם חתימתו, כדי לעשותו צד לתיקון מס' 8, ולא כל שכן שאין בדברים כדי להקנות לו זכויות בהוראות התיקון, על פרטיהן ודקדוקיהן, או כדי לחייב את הבנק והחברה (כיום המנהל המיוחד) לקבל את הסכמתו לשינויים בתנאי התיקון.

נזכור כי תיקון מס' 8 אינו אלא תיקון של הסדר 2009, שאף הוא הסכם בין הבנק לבין החברה. גם בהסדר 2009 מופיעה חתימת בן דב, בשמו ובשם חברות בשליטתו, תחת חתימת הבנק והחברה, ותחת הכיתוב "אנו החתומים מטה מאשרים בזה כי קראנו את האמור בכתב זה לעיל ואנו מסכימים ומתחייבים לפעול כאמור בהוראותיו, ככל שהן נוגעות אלינו". נוסח הדברים שעליו חתם בן דב בשני המסמכים זהה ומדבר בעד עצמו. נוסח זה תומך במסקנה שאין ולא היה בהסדר 2009, או בתיקון מס' 8 שלו, לעשות את בן דב צד להסדר או לתיקון.

אוסיף, באשר לחתימת בן דב על הסדר 2009, כי בתצהיר (מב/4) שעשה, בקשר עם בקשה אחרת בתיק זה (בקשה 58), הצהיר בן דב: "הגורם אשר התחייב בהסדר היא החברה ולא אני (חתימת החברה בעמ' 26 להסדר). אני גם לא חתום על ההסדר כצד לו, אלא רק כמי שמאשר את הסכמתו לפעול בהתאם לנתאי ההסדר, ככל שתנאי ההסדר נוגעים אלי" (ס' 35 בתצהיר; ההדגשות במקור).

לא עלה בידי בן דב להסביר, באופן המניח את הדעת, את הסתירה בין הצהרתו באשר לדבריו אודות חתימתו על הסדר 2009, ובין טענתו דהיום באשר לחתימתו על הדברים שבשולי תיקון מס' 8 (ר' למשל תשובתו בפר' מיום 23.11.14, עמ' 77, או בסיכומי התשובה בעל פה מטעמו (פר' מיום 19.1.15, עמ' 199 ש' 11 – עמ' 200 ש' 10).

7.1.4
יתר על כן, אפילו היה בן דב צד לתיקון מס' 8, הרי שמעיון בהוראת ס' 5 בתיקון מס' 8, בייפוי הכוח הבלתי חוזר ובס' 18 בשטר המשכון, נימצא למדים כי לא נקבעה כל הוראה האוסרת על הבנק להעביר את זכות המימוש לאחר. הבנק רשאי להעביר את זכויותיו לפי שטר המשכון, וכן, רשאי הוא, כאמור בייפוי הכוח, להעביר לאחר את הכוחות המסורים לו. בהקשר זה אציין כי אין לקבל את טענת בן דב שטענות הבנק לגבי יפוי הכוח עולות כדי הרחבת חזית אסורה, שכן טענות אלו נטענו בכתב הטענות הראשון שהגיש הבנק, ומכל מקום, יפוי הכוח צורף לבקשת כונסת הנכסים. ועוד אציין כי לא מצאתי ממש בטענת בן דב שיש משום הרחבת חזית בטענות הבנק בהקשר לסמכותו של המנהל המיוחד לפעול במתן הודעת המימוש מטעמו.

7.1.5
באשר לשאלות אחרות המתעוררות למקרא טענות בן דב: איני סבור כי רלוונטיות לענייננו המחלוקות בדבר ההבדלים בין "המחאה על דרך שעבוד" לבין "שעבוד רגיל", ובדבר פרשנות הוראת ס' 20 בחוק המשכון, ודומה שגם ב"כ בן דב נוטה להסכים לכך בטיעוניו בעל פה. אכן, בשונה ממצב דברים שבו יש מחלוקת בין החברה (הממחה) ובין הבנק (בעל השעבוד), בשאלה מי מהם זכאי לתבוע את קיום החיוב, הרי שבמקרה דנן הסכים הבנק שהמנהל המיוחד ישלח את הודעת המימוש, והבנק והמנהל המיוחד היו אוטונומיים לשנות את ההסכמים שביניהם, שעל כן אין צורך להכריע במחלוקת בדבר טיבו של השעבוד. בהקשר זה אציין כי אין בידי לקבל את עמדת בן דב שהיה על הבנק לציין, ברחל בתך הקטנה, כי הסכמתו למשלוח הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד הייתה טעונה אישור מפורש למנהל המיוחד לפעול מכוח זכויות הבנק,
או כי הודעת המימוש נמסרת תוך ויתור של הבנק על השעבוד.

הוא הדין בניסיונו של בן דב להתבסס על המחלוקת שבין הבנק לבין המנהל המיוחד, לרבות על חילופי מכתבים ביניהם, שבהם טענו זה נגד זה טענות סותרות, באשר לתוקפה של האופציה וזכויותיהם בה. טענות אלו תוכרענה בבוא העת ביחסים שבין הבנק לבין המנהל המיוחד, ואין לאפשר לעת הזו לבן דב לקצור מהן הון.

7.1.6
אשר לטענת בן דב כי המנהל המיוחד דרש להעביר את התמורה בגין מימוש האופציה לחשבון הלא נכון, דהיינו החשבון של המנהל המיוחד, להבדיל מהחשבונות המוסכמים בתיקון מס' 8, מקובלת עלי עמדת הבנק כי מדובר בעניין טכני לחלוטין. אכן, כפי שטען הבנק, הפרקטיקה הרגילה והנכונה היא שבעל תפקיד בחברה הנמצאת בחדלות פירעון יפקיד כסף של החברה בחשבון בנק ייעודי שיפתח בעל התפקיד, ולא בחשבונותיה הקודמים של החברה. מכל מקום, הוראת ס' 10 בשטר המשכון (באשר לזקיפת תשלומים) מאפשרת הפקדה של תמורת המימוש בחשבון מיוחד של הבנק, כמו החשבון של המנהל המיוחד. ממילא, משהמימוש ופרטי החשבון שאליו תשולם תמורת המניות הם על דעת הבנק, הרי ששמורות טענותיו של בן דב נגד הבנק, למקרה שיידרש לשלם עקב ערבותו לחובות החברה לבנק בחשבונות שאליהם היה צריך לשלם את תמורת המימוש, וככול שיידרש לעשות כן לאחר שישלם את תמורת המימוש על פי הודעת המימוש ששלח המנהל המיוחד. אציין כי אין אני נדרש לקבוע ואיני קובע אם אכן הוסכם בין בעלי הדין (הבנק, החברה ובן דב), שפירעון תמורת המניות לחשבון המסוים היה תנאי לחתימתו של בן דב על הסכמתו לתיקון 8 ולהסדר 2009.

הבנק היה רשאי אפוא להעביר לאחרים, ובכלל זה לחברה או למנהל המיוחד, הן זכויות מזכויותיו הנובעות משעבוד האופציה, הן את הכוח לשלוח הודעת מימוש, והוא היה רשאי לעשות כן ללא צורך בהסכמת בן דב.

7.1.7
בן דב מוסיף וטוען כי הודעת המימוש, שהיא המימוש, לא ניתנה על פי צו של בית המשפט, ועל כן נעשה המימוש שלא כדין, שלפיכך, הוא חסר תוקף. לטענתו, לגבי חלק מהמניות, ששועבדו בנפרד בשעבוד צף, חלה חובה לאכוף את השעבוד בדרך של פנייה לבית המשפט (ס' 194 בפקודת החברות (נוסח חדש), תשמ"ג-1983), ומכיוון שהיה מקום לפנות לבית המשפט למימוש חלק מהמניות, היה מקום לעשות כך גם לגבי שאר המניות (רע"א 4851/04 גרנד דנטר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, (21.9.04). לשיטתו, המנהל המיוחד והבנק קיבלו החלטה מודעת שלא לפנות לבית המשפט לקבלת צו שיפוטי למימוש האופציה, מחשש שמא יבולע להם בפני
יה שכזו, אשר תקים כלפיהם טענות מצד בן דב והצד האחר (הבנק או המנהל המיוחד, לפי העניין), באופן שישמוט את הבסיס להודעת המימוש. לכן, החליטו הבנק והמנהל המיוחד "לשלוח הודעות מימוש ולנסות ולהכשירן בדיעבד", ובכך נטלו סיכון שהתממש שכן "הודעות המימוש חסרות תוקף" (ס' 69 בעיקרי הטיעון).

אין ממש בטענה זו. ראשית, אין ללמוד מרע"א 4851/04 את שמבקש בן דב ללמוד ממנו. לא נאמר שם כי בעל שעבוד צף, המבקש לממש את השעבוד מכוח הוראת ס' 194 הנ"ל, חייב לצרף לבקשתו לבית המשפט גם בקשה למימוש שעבוד אחר שהוא מחזיק, על חלק אחר של הנכס המשועבד (ככול שחבילת המניות כולה היא נכס אחד), ואף אין משתמעת מסקנה שכזו מאותה החלטה. יתר על כן, בענייננו החלו ההליכים בבית המשפט עוד קודם למשלוח הודעת המימוש, וכבר בישיבת יום 14.7.13 הוסכם כי המנהל המיוחד ישלח הודעת מימוש על דעת הבנק. הדברים היו ידועים לבן דב שהשתתף בהליכים, בעצמו או באמצעות באי כוחו. אכן באותה ישיבה נותרה רק שאלת מיהות הגורם שימשיך בהליכי המימוש, ולשם כך מונתה בסופו של דבר כונסת הנכסים. מכול מקום, היה ברור לכול, לרבות בן דב, כי משלוח ההודעה על ידי המנהל המיוחד, ועל דעת הבנק, נעשה על דעת בית המשפט, במסגרת ההליכים שלפניו לצורך מימוש האופציה. לפיכך גם לא היה צורך בפני
יה נפרדת לבית המשפט באשר לאותן
מניות ששועבדו בשעבוד צף, או בכל שעבוד אחר.

7.2
השתק טענת בן דב בדבר חוסר תוקפה של הודעת המימוש עקב אי עמידה בדרישות הדין

7.2.1
דחיתי אמנם את טענת בן דב לגופה, אך משעלתה נגדו גם טענת השתק ומניעות, אדון גם בה, ותחילה אשוב ואפרט בקצרה את השתלשלות הדברים הרלוונטית לטענה זו.

ביום 14.7.13 נתן הבנק הסכמתו שהמנהל המיוחד ידרוש את מימוש האופציה (פר' מיום 14.7.13, עמ' 99), ובמכתב מיום 19.8.13 אישר הבנק את נוסח הודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד. ביום 19.8.13 שלח המנהל המיוחד את הודעת המימוש לבן דב, ובתגובה לה פנה בן דב למנהל המיוחד במכתבים מיום 22.8.13 ומיום 26.8.13, כשהוא מבקש שהמנהל המיוחד יצביע על מקור הסמכות למשלוח הודעת המימוש.

ביום 27.8.13 הודיע המנהל המיוחד לבית המשפט, כשבן דב צד להודעה זו, את דבר מסירת הודעת המימוש, והוסיף כי ככל שבית המשפט יהיה סבור כי יש צורך בקיום דיון לגבי השאלה בדבר זהות מממש האופציה, מוצע לדון בכך ביום 29.9.13 (יום לפני מועד פקיעת האופציה). וכך כתב: "ככל שכב' בית-המשפט יהיה סבור שיש צורך לקיום דיון בפני
ו בנוכחות הצדדים וב"כ בטרם תינתן ההכרעה בשאלה מי יממש את נכסי החברה, היינו האם המנהל המיוחד או צד שלישי שימונה על-ידי כב' בית-המשפט, מוצע כי דיון זה יתקיים ביום הקבוע להמשך הדיון בתיק זה, היינו ביום 29.9.2013, לפי שלא קיימת עוד הדחיפות המיוחדת שנבעה מהצורך לשלוח את הודעת המימוש עד ליום 30.9.2013 (מועד פקיעת האופציה)".

ביום 3.9.13 פנה בן דב (באמצעות בא כוחו) במכתב נוסף למנהל המיוחד, שעניינו דחיית הודעת המימוש. וכך כתב:

"בשם מרשנו, אילן בן דב, הריני מתכבד להשיב למכתביך שבנדון [הודעת המימוש מיום 19.8.13 ומכתב התשובה של המנהל המיוחד מיום 27.8.13 – אש"ש] בדברים הבאים:
1.
חרף דרישתו של מרשנו, לא הצבעת על מקור הסמכות המאפשר לך לשלוח את מכתב הדרישה שנשלח על ידך. להזכירך, בקשות שהוגשו בתיק הפירוק בעניין מימוש נכסי החברה, בין היתר בקשות שהוגשו על ידך, עודן תלויות ועומדות.
2.
זאת ועוד, בתיקון מס' 8 מתאריך 6.2.11 (להלן: 'תיקון 8') להסדר החובות מיום 22.1.09 (להלן: 'הסדר החובות'), המחתה חברת טאו תשואות בע"מ (כיום בפירוק) את אופציית ה-

put
על מניות סאני אלקטרוניקה אל בנק לאומי, על דרך השעבוד, בהסכמת מרשינו.
3.
זו גם עמדת הבנק, כפי שהיא עולה ממכתב שנשלח אליך ביום 19.8.13 והועבר אל מרשינו ביום 28.8.13 על ידי הבנק וכפי שהיא עולה גם מהודעה שהגיש הבנק ביום 28.8.13 לבית המשפט הדן בתיק הפירוק, במענה להודעה שהוגשה על ידך יום קודם.
4.
מימוש אופציית ה-

put
יועד למטרה מוגדרת ובלעדית, פירעון חוב החברה בחשבונות מסוימים בלבד, וכל פעולה בניגוד להוראות השעבוד אינה בת תוקף.
5.
בנוסף, למרשנו טענות כבדות משקל כנגד הבנק והחברה, לרבות טענות קיזוז, כמפורט להלן ...
6.
לפיכך, ולאור כל האמור, מרשנו דוחה את דרישתך למימוש אופציית ה-

put
...".

ביום 30.9.13 שלח הבנק הודעת מימוש מטעמו, שבה ציין מפורשות כי היא נשלחת לשם הזהירות, "מבלי לגרוע מדרישת החברה, וכדי למנוע טענות מיותרות".

7.2.2
כונסת הנכסים והבנק, בתמיכת המנהל המיוחד וכנ"ר, מפנים לכך שלבן דב הייתה ידיעה ממשית וברורה לגבי רצונם של הבנק והמנהל המיוחד לממש את האופציה, וידיעה זו הייתה קיימת לו בתוך תקופת האופציה ולפני מועד פקיעתה, שעל כן הוא מנוע ומושתק מלטעון נגד תוקפן של הודעות המימוש.

בן דב משיב כי אמנם כבר ביום 14.7.13 נתן הבנק הסכמתו שהמנהל המיוחד ישלח הודעה בדבר מימוש האופציה, אך באותה עת לא הייתה לו אפשרות להתנגד להודעה שהרי זו טרם נמסרה, ואילו לאחר שנמסרה דרש בן דב כי המנהל המיוחד יצביע על מקור סמכותו למשלוח הודעת המימוש.

לשיטת בן דב, הוא הביע עמדתו באופן מפורט, במכתב מיום 3.9.13 שאותו שלח לפני מועד פקיעת האופציה, ובכך יצא ידי חובתו. לא היה עליו לפנות מיוזמתו לבית המשפט, כדי להבהיר את הדברים, ואין לצפות ממנו, כמי שמעוניין שהאופציה לא תמומש, לפעול בשירות הצדדים האחרים שמעוניינים במימושה. חלף כחודש ימים בין מועד משלוח מכתבו האמור לבין מועד פקיעת האופציה, אך הצדדים האחרים לא ניצלו תקופה זו כדי לפנות לבית המשפט, או לשלוח הודעת מימוש תקפה, ובכך נטלו את הסיכון שהאופציה תפקע. לפיכך אין לבנק ולמנהל המיוחד להלין אלא על עצמם.

7.2.3
סבורני כי יש לדחות את עמדת בן דב ולהשתיקו בטענתו הנדונה. אין באמור במכתבי בן דב, ובכללם המכתב מיום 3.9.13, שטענה זו של בן דב לא עלתה בהם, כדי לגבור על טענות ההשתק והמניעות שטענו הצדדים האחרים ואשר כנ"ר תומך בהן.

הדברים נכונים במיוחד נוכח השתלשלות הדברים בישיבת יום 14.7.13, והודעת המנהל המיוחד מיום 27.8.13, ואסביר:
בישיבת יום 14.7.13, שבה
נכח גם ב"כ בן דב והחברות שבשליטתו, עלתה בין השאר המחלוקת שבין המנהל המיוחד לבין הבנק, בשאלה מי מביניהם יממש את האופציה, והמנהל המיוחד אמר: "לנושא הכינוס – ישנה אופציית פוט שמועד סיומה הוא ביום 30.9.13. יש הסכמה בין הצדדים שאוציא את המכתב הדורש את מימוש האופציה בתיאום עם בנק לאומי – אופציית הפוט מאפשרת לחייב את בן דב לרכוש מניות. אנו מבקשים לדרוש את אותם 50 מיליון ₪ שישלם" (עמ' 99 ש' 13-11). ב"כ בן דב לא טען ולא העיר בתגובה לדברים אלו.

ככול שנותר ספק כלשהו, לאחר ישיבת יום 14.7.13, כי השאלה היחידה שנותרה להכרעה באשר למימוש האופציה, היא מיהות הגורם שיממש אותה בפועל, לאחר שהמנהל המיוחד ישלח הודעת מימוש (שנשלחה כאמור ביום 19.8.13), הרי שבאה הודעת המנהל המיוחד מיום 27.8.13 והבהירה את הדבר. לא זו בלבד שב"כ בן דב ביכר שלא לכפור בדברים שנאמרו במעמד הדיון ביום 14.7.13, או סמוך לאחר מכן, אלא שהוא גם לא כפר בדברים שנאמרו בהודעת המנהל המיוחד סמוך לאחר שנמסרה לו.

אמנם, במכתב מיום 3.9.13, שבו הודיע בן דב למנהל המיוחד כי הוא דוחה את הודעת המימוש, נטענו טענות אחדות נגד הודעת המימוש, אך לא מצאתי בטענות אלו את טענתו דהיום, כלומר שאין תוקף להודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד עקב
אי עמידה בדרישות החוקיות למשלוח ההודעה.

אוסיף, כי לנוכח הודעת המימוש ששלח הבנק ביום 30.9.13, "לשם הזהירות", אין לאפשר לבן דב להסתפק באמור במכתביו, ולקבל את טענתו כי יצא ידי חובתו במשלוח מכתבו מיום 3.9.13. לא היה יסוד לבן דב להניח כי לאחר שיחלוף מועד פקיעת האופציה, ביום 30.9.13, הוא יהיה רשאי לטעון לפגמים בהודעת המימוש מטעם המנהל המיוחד, שלא הזכירם במכתבו האמור, וזאת, אף מבלי שהצדדים האחרים יטענו להשתק ומניעות. יש ממש בטענת המנהל המיוחד (פר' עמ' 195 ש' 26 – עמ' 197 ש' 3) כי ככל שטענת בן דב דהיום הייתה נטענת בעוד מועד, דהיינו לפני תום תקופת האופציה, היה בידי המנהל המיוחד לתקן את הדבר, לו סבר שאכן יש ממש בפגם הנטען.

עד למועד פקיעת האופציה לא טען בן דב את טענתו דהיום, ובכך נטל על עצמו את הסיכון שטענתו זו לא תישמע, מכאן המסקנה שיש להשתיק את בן דב בטענתו זו.

7.3
טענות הקיזוז כלפי החברה
כאמור לעיל, במכתב בן דב מיום 3.9.13, טען בן דב טענות קיזוז נגד החברה ונגד הבנק, ובכלל זה נטען (ס' 5.1 במכתב)
כי עומדת לבן דב זכות "קיזוז הסכומים שטאו חבה לבן דב כמחזיק אג"ח מסדרה ב' בסכום העולה על סכום האופציה ..." (להלן "הודעת הקיזוז").

בס' 236 בתגובת בן דב פורטו טענות הקיזוז שלו כלפי החברה באשר לחמישה סכומים, ובכללם "קיזוז סכום של 105,134,420 ע.נ. אשר טאו חבה לבן דב כמחזיק אג"ח מסדרה ב' בסכום העולה על סכום האופציה". בעיקרי הטיעון מטעמו ובסיכומיו, התייחס בן דב רק לסכום זה ("החוב"), כשטעמו הוא שהואיל ומדובר בחוב ששיעורו עולה על הסכום הנתבע ממנו בבקשה, די בטענה זו להביא לדחיית הבקשה (ס' 88 בעיקרי הטיעון מטעמו; פר' מיום 19.1.15, עמ' 127 ש' 13-12).

עמדת בן דב (ס' 95-87 בעיקרי הטיעון מטעמו; פר' מיום 19.1.15, עמ' 134-126 ועמ' 201), היא כי הודעת הקיזוז ששלח עומדת בכל התנאים הקבועים בהוראת ס' 74 בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 ("הפקודה"), שזו לשונה:
"74.
(א)
היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי הענין; הוראות סעיף זה לא יזכו אדם בקיזוז כנגד נכסי החייב אם בשעה שנתן אשראי לחייב ידע שהחייב עשה מעשה שאפשר היה להשתמש בו להגשת בקשת פשיטת רגל נגד החייב ביום שהוגשה בקשה שעל פיה הוכרז פושט רגל.

(ב)
הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס
".

לטענת בן דב (ס' 89 בעיקרי הטיעון), מדובר בחוב שנוצר לפני הפירוק, מכוח עסקים הדדיים בינו לבין החברה, החוב נוצר כאשר החברה הייתה סולוונטית, וקיזוזו אפשרי על פי הוראת ס' 74 בפקודה.

הנטל להוכיח כי מתקיימים תנאי ס' 74 חל על בן דב, שהרי מתן תוקף לקיזוז יזכה אותו בעדיפות על פני נושים אחרים בפירעון חובותיה של החברה ( ע"א 2146/06 אריה ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט – מפרק (18.11.10; פיסקה 45)).
דא עקא, בן דב לא הרים את הנטל באשר להתקיימות דרישת ההדדיות של החובות שמתנה ס' 74.

בן דב טוען כי מדובר בחוב הדדי שבינו לבין החברה וביניהם בלבד (ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ נ' אגרא - אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ''ד מט(2) 133, 144 (1995)). אולם, בתצהיר שצירף לתגובתו פירט בן דב את סכומי החוב (ס' 166.2 וס' 167) וכך הצהיר: "הסכומים הנתונים לקיזוז (למעט בסעיף 166.1 לעיל), נפרעו באמצעות חברות פרטיות בשליטתי הבלעדית והמלאה ואולם על פי ייעוץ משפטי שקיבלתי, אין כל מניעה לקזזם" (ס' 167). בכך, הודה למעשה בן דב כי תנאי ההדדיות לא מתקיים, שכן הוא עותר לקזז את התשלום בגין האופציה שבו הוא חב אישית, מחובות שהחברה חבה לא לבן דב עצמו כי אם לחברות שבשליטתו.

שלא כטענת בן דב (ס' 91 בעיקרי הטיעון), מלשון הודעת הקיזוז לא עולה כי היא ניתנה גם בשם החברות שבשליטתו. הודעת הקיזוז פותחת בכך שהפנייה נעשית "בשם מרשנו, מר אילן בן דב" (לשון יחיד), ובהמשך, במסגרת ההתייחסות לטענות הקיזוז בס' 5 נכתב "למרשנו טענות כבדות משקל ... לרבות טענות קיזוז ..." (לשון יחיד).

אין בטענה שהצדדים להסכם האופציה הם החברה ובן דב "בעצמו ובאמצעות חברות שבשליטתו יחד ולחוד" כדי לסייע לבן דב בביסוס טענתו, ואין לקבל את עמדתו כי "לבן דב שיקול דעת בלעדי להחליט איך לפרוע את התשלום ..." (ס' 92 בעיקרי הטיעון), כי "... בן דב יכול לבחור לפי ההסכם בשם מי הוא פועל כי כתוב בהסכם שהצד להסכם זה הוא והחברות שלו", וכי "... ברור שהכוונה הייתה שהזכויות של בן דוב והפעולות שהוא מבצע עפ"י הסכם האופציה הן הוא והחברות שלו שרלוונטיות לעניין" (פר' מיום 19.1.15, עמ' 129 ש' 5 – עמ' 130 ש' 3).

החיוב מכוח הסכם האופציה, של בן דב עצמו ושל החברות שבשליטתו, הוא חיוב יחד ולחוד. משמעותו של חיוב שכזה היא
שהבחירה לאיזה מן החייבים להפנות את הדרישה היא בידי הנושה (ס' 55(א) בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), כלומר החברה באמצעות המנהל המיוחד, הפועל גם על דעת הבנק. הניסיון לעשות שימוש אישי מטעם בן דב בזכות קיזוז העומדת לכאורה לחברות שבשליטתו, פוגע בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, ובזכות הגבייה העצמאית של החברה מחייבים יחד ולחוד לפי הסכם האופציה (שלום לרנר קיזוז חיובים (2009), עמ' 145).

לפיכך, משהופנתה הודעת המימוש של המנהל המיוחד לבן דב עצמו, זכאית החברה הנושה לדרוש חיובו של בן דב עצמו במלוא התמורה של האופציה. זכותה של החברה לפנות גם לחברות שבשליטת בן דב אינה גורעת מזכותה לגבות את מלוא התמורה מבן דב עצמו, כפי הדרישה בהודעת המימוש ששלח
המנהל המיוחד.

אעיר כי מקובלת עלי עמדת כונסת הנכסים, שהטעימה כי ממילא כאשר המנהל המיוחד טרם סיים לבחון את מכלול החיובים, לא יהיה זה נכון להיעתר לדרישת בן דב לקיזוז של חוב מסוים דווקא (פר' מיום 19.1.15, עמ' 192 ש' 22 – עמ' 193 ש' 1; וראו גם התייחסות המנהל המיוחד שם, עמ' 197 ש' 20 – עמ' 198 ש' 9).

לפיכך יש לדחות את טענת בן דב גם בנושא הקיזוז.

7.4.
לא התעלמתי מטענות נוספות שטען בן דב, אך לא מצאתי לנכון לדון בהן במסגרת החלטה זו, שהרי
שוברן יימצא בטענות הצדדים האחרים.

8.
לסיכום
משדחיתי את טענותיו של בן דב כלפי הודעת המימוש ששלח המנהל המיוחד אני מקבל את בקשת כונסת הנכסים ומורה לה לפעול כדלקמן:
א.
לפתוח חשבון בנק ייעודי בבנק לאומי לישראל בע"מ
("החשבון"), לצורך העברת תמורת מימוש האופציה, ולהעביר את פרטיו לבן דב בהודעה בכתב תוך 3 ימים.
ב.
אני מחייב את בן דב לפעול על פי התחייבותו בהסכם האופציה ולרכוש מכונסת הנכסים את מלוא מניות סאני במחיר שנקבע בהסכם האופציה, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מיום 19.8.13, וזאת תוך 12 ימים ממועד קבלת הודעת כונסת הנכסים כאמור בס"ק א' לעיל.
ג.
תשלומים שישלם בן דבר על חשבון תמורת האופציה יועברו לבנק כנגד כתב שיפוי בלתי מותנה, הכולל החזר הכסף לרבות ריבית והצמדה כחוק, לפי דרישה ראשונה של כונסת הנכסים או לפי החלטת בית המשפט, וזאת עד להחלטה אחרת.

בן דב ישא בשכר טרחת עו"ד של הבנק ושל המנהל המיוחד בסכום של 35,000 ₪ לכל אחד ובשכר טרחת כונסת הנכסים וכנ"ר בסכום של 20,000 ₪ לכל אחת ואחד.
כן ישא בן דב בהוצאות ההקלטות באולם בית המשפט.

ניתנה היום,
י"ג תמוז תשע"ה, 30 יוני 2015, בהעדר הצדדים.

אילן ש' שילה
, שופט
סג"נ









פרק בית משפט מחוזי 54665-06/12 עו"ד קרן רייבכך-סגל נ' עו"ד עמית אשור, בנק לאומי לישראל בע"מ, אילן בן דב ואח' (פורסם ב-ֽ 30/06/2015)