פסקי דין על אבנר שלם | פסקי דין על משה בר ניב | פסקי דין על א.מ.ת.-א.א. החזקות | פסקי דין על טי.אי.איי.אם - ביאן ואח' |

53969-07/13 תנג     08/07/2015




תנג 53969-07/13 אבנר שלם נ' משה בר ניב, א.מ.ת.-א.א. החזקות בע"מ, טי.אי.איי.אם - ביאן בע"מ ואח'








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



תנ"ג 53969-07-13 שלם נ' בר ניב ואח'



תיק חיצוני:


בפני

כבוד השופט
חאלד כבוב


המבקש

אבנר שלם
ע"י ב"כ עו"ד שמוליק קסוטו ו/או טל גוטמר
ממשרד עורכי דין קסוטו-נוף ושות'
דובנוב 10, תל אביב 64732
טל': 03-7525222; פקס: 03-7527555


נגד


המשיבים

1.משה בר ניב

2.א.מ.ת.-א.א. החזקות בע"מ

3.טי.אי.איי.אם - ביאן בע"מ

4.ליאורה לב

5.עיל-אל בע"מ

6.אוקה בע"מ

כולם ע"י ב"כ עוה"ד צביקה פירון ו/או עו"ד דוד חמו
ממשרד מ. פירון ושות'
אבא הלל סילבר, רמת גן ת.ד 3381
טל': 03-7640113; פקס: 03-7540031




פסק דין


בפני
י בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת ותביעה נגזרת הנסמכת לה (להלן: "הבקשה לאישור" ו-"התביעה הנגזרת"). הבקשה לאישור והתביעה הנגזרת מוגשות בשמה של חברת אסנד חברה לניהול טכנולוגיות בע"מ על ידי המבקש, מר אבנר שלם
, שהינו בעל מניות בה, בעקיפין, וכן מכהן בה כדירקטור.
הצדדים והמבנה התאגידי
1.
המבקש, שלם, והמשיבים 1 ו-4, בר ניב ולב, הקימו בשנת 1999 קרן הון סיכון בשם

ascend technology ventures l.p.

(להלן: "הקרן") אשר מטרתה השקעה בחברות בתחום ההיי טק, בעיקר בחברות ישראליות. הקרן הוקמה כשותפות מוגבלת באיי קיימן.
2.
בקרן מספר שותפים מוגבלים ושותף כללי אחד הוא

ascend partners l.p.


(להלן: "
gp
"). ה-
gp
הוקם כשותפות מוגבלת באיי קיימן וכשותף כללי בקרן תפקידו לנהל את הקרן. אחד מהשותפים המוגבלים ב-
gp
הוא מר ריי סטטה, שותף מוגבל בשיעור של 20%.
3.
השותף הכללי של ה-
gp

היא אסנד חברה לניהול טכנולוגיות בע"מ (להלן: "חברת הניהול") אשר הוקמה כחברה בערבון מוגבל בישראל ואשר בשמה מוגשת הבקשה לאישור דנן. בעלות המניות בחברת הניהול הן 3 חברות שבבעלות המבקש והמשיבים 1 ו-4. המשיבה 2 היא החברה שבבעלות המשיב 1, המשיבה 5 היא החברה שבבעלות המשיבה 4. המבקש והמשיבים 1 ו-4 הם דירקטורים בחברת הניהול.
4.
המשיבות 3 ו-6 הינן חברות פרטיות בבעלות המשיבים 1 ו-4 בהתאמה.
רקע ועובדות מוסכמות
5.
המבקש, יחדיו עם המשיבים 1 ו-4, יזמו את הקמת הקרן אשר התאגדה בשנת 1999. מטרת הקרן היתה השקעה בחברות טכנולוגיה ישראליות ובהסכם הקמת הקרן נקבע כי הקרן תפעל למשך תקופה בת 10 שנים.
6.
בין המבקש לבין המשיבים 1 ו-4 נתגלעו במהלך השנים חילוקי דעות אשר הובילו אותם לכריתת הסכם להפרדת פעילות, הסכם שנחתם ביום 1.7.2005. לפי הסכם זה הודיע המבקש כי אינו מעוניין לפעול עסקית עם המשיבים 1 ו-4 וכי בכוונת הצדדים להפריד פעילותם זה מזה מבלי לפגוע בהתחייבויותיהם כלפי הקרן (להלן: "הסכם הפרדת הפעילות").
7.
בחודשים אפריל - מאי 2009 חתמו המשיבים 1 ו-4, באמצעות המשיבות 3 ו-6 (שהן בהתאמה חברות פרטיות בבעלותם), על הסכמים לרכישת חלקיהם של 6 שותפים מוגבלים בקרן, עסקאות אלו יכונו להלן: "העסקאות השניוניות".
8.
ביום 22.12.2009 נחתם על ידי המבקש והמשיבים 1 ו-4, בשם חברת הניהול, תיקון להסכם הקרן על פיו נכנסת הקרן להליך של פירוק.
9.
ביום 5.1.2010 נחתם על ידי המבקש, המשיבים 1 ו-4 וחברת הניהול הסכם חלוקה במסגרתו הסכימו על אופן חלוקת התמורה שתתקבל מהקרן ביניהם והצהירו כי מטרתם היא להפוך את חברת הניהול לחברה שאינה פעילה כלכלית (

financially non-operating entity
).
10.
בחודשים מרץ ואפריל 2011 מכרה הקרן את חלקה בשתי חברות,

sintecmedia
ו-

provigent
ורשמה רווחים אשר חולקו לשותפים המוגבלים בהתאם לחלקם (להלן: "האקזיטים"). בעקבות העסקאות השניוניות קיבלו המשיבים 1 ו-4, באמצעות המשיבות 3 ו-6, סך של כ-5 מיליון דולר ארה"ב בגין אחזקותיהם בקרן.

11.
בחודש נובמבר 2011 הגיש המבקש, בתוקף תפקידו כדירקטור בחברת הניהול, בקשה לקבלת מידע מהמשיבים 1 ו-4 ביחס לקרן וזאת במסגרת ה"פ (מחוזי ת"א) 52438-11-11 שלם נ' בר ניב (24.6.2012) (להלן: "המרצת הפתיחה"). כב' השופטת ר' רונן נענתה לבקשה בחלקה והורתה למשיבים להעביר למבקש חלק מהמידע אשר התבקש על ידו - מסמכים שונים הנוגעים להתנהלותה העסקית של חברת הניהול וכן מידע ביחס לעסקאות השניוניות, הנוגע למועדי ההעברות מכוח העסקאות, הבסיס לעסקאות השניוניות (האם מדובר בעסקאות שבוצעו בשל אי הענות לקריאה לכסף, אם לאו) וזהות המוכרים והרוכשים בעסקאות אלה. המסמכים שהועברו לידי המבקש בהתאם להחלטת בית המשפט הובילו להגשת הבקשה לאישור שבפני
.
טענות הצדדים
טענות המבקש
12.
המבקש טוען כי מבדיקת דפי החשבון של הקרן גילה כי המשיבים 1 ו-4 העבירו ביום 15.11.2009 לחשבון הבנק של הקרן, באמצעות המשיבות 3 ו-6, סך של 126,452 דולר ארה"ב כל אחד. המבקש טוען כי ניסיונותיו לקבל הסברים להעברות הכספים לא נענו וכי המשיבים 1 ו-4 ורואה החשבון של חברת הניהול התחמקו מלתת תשובה ברורה, לפיכך פנה לבית המשפט במסגרת המרצת הפתיחה בבקשה לקבלת מידע, כמפורט לעיל.
13.
בעקבות הבקשה לקבלת מידע התברר למבקש כי הכספים שהועברו לחשבון הקרן הם תוצאה של 6 העסקאות השניוניות במסגרתן רכשו המשיבים 1 ו-4, באמצעות חברות פרטיות שבבעלותם (המשיבות 3 ו-6), זכויות של שותפים מוגבלים בקרן.

המבקש מציין כי המשיבים 1 ו-4 העבירו לידיו את המסמכים בהתאם להחלטת בית המשפט, אך מהסכמי העסקאות השניוניות נמחקו סעיפים שונים הנוגעים לתמורה שניתנה במסגרת עסקאות אלה.
14.
המבקש טוען כי המסמכים אשר הועברו לידיו מלמדים כי המשיבים 1 ו-4 הפרו את חובותיהם כנושאי משרה ודירקטורים בחברת הניהול כאשר ביצעו את העסקאות השניוניות.
לטענתו, המשיבים 1 ו-4 מיהרו לבצע את 6 העסקאות השניוניות בטווח של שבועות ספורים בחודשים מרץ - אפריל 2009 מתוך ידיעה או ציפייה לרווחים, מידע אשר היה בידיהם מתוקף תפקידם כנושאי משרה בחברת הניהול. עוד טוען המשיב כי "ככל הנראה" היה בידי המשיבים 1 ו-4 מידע כי שותפים מוגבלים מסוימים בקרן לא מתכוונים להשקיע השקעות נוספות בקרן ולהיענות לקריאות לכסף ולכן פנו אליהם למטרת רכישת זכויותיהם.
15.
המבקש טוען כי העסקאות השניוניות בין המשיבים 1 ו-4 והשותפים המוגבלים היו נטולות סיכון ועם סיכוי ודאי לרווח. לעניין טענה זו המבקש מפנה לפרטים שמסר עזבונו של מר דה'ארבלוף, אחד השותפים המוגבלים בקרן, אשר מכר זכויותיו למשיבים 1 ו-4. לפי פרטים אלה הועברו זכויות העיזבון בקרן בתמורה לסך של 25% מכל סכום עתידי שיתקבל בגין חלקו של העיזבון בקרן וללא כל תמורה נוספת. המשיבים 1 ו-4, באמצעות המשיבות 3 ו-6, קיבלו על עצמם להיענות לקריאות לכסף של הקרן במידה ויהיו.
16.
המבקש טוען כי המשיבים 1 ו-4 ידעו אודות ההזדמנות העסקית לקבל את חלקם של השותפים המוגבלים בקרן מתוקף תפקידם כדירקטורים בחברת הניהול ולפיכך היו מחויבים להציג את ההזדמנות העסקית בפני
חברת הניהול, על מנת שהיא תשקול לבצע את העסקה בעצמה.
17.
עוד מציין המבקש כי לטובת העסקאות השניוניות ניצלו המשיבים 1 ו-4 את שירותיהם של רואה החשבון של חברת הניהול, רו"ח לשם ושל עו"ד דן פינקלמן, אשר שימש כיועץ לקרן.
18.
טענה נוספת אותה מעלה המבקש היא כי המשיבים 1 ו-4 פעלו בניגוד לדין בכך שאישרו לעצמם את ביצוע העסקאות. כלומר, האישור לביצוע העסקאות השניוניות מטעם ה-

gp
ניתן על ידי המשיבים 1 ו-4 עצמם. בכך, טוען המבקש, אישרו המשיבים 1 ו-4 לעצמם עסקאות בעלי ענין בניגוד להוראות חוק החברות.
19.
לסיכום טוען המבקש כי בקשתו מבוססת משפטית ועונה על דרישות הדין לאישור תביעה כתביעה נגזרת. ראשית, טוען המבקש כי קיימת עילת תביעה לכאורית לחברת הניהול בגין הפרת האמונים של המשיבים 1 ו-4, אשר הסתירו את העסקאות השניוניות מן החברה. שנית, טוען המבקש כי התביעה משרתת את טובת חברת הניהול שכן קבלת התביעה תשיא את רווחיה ב"סכום עתק" ותמנע מנושאי משרה ובעלי מניות בחברה מלנצל הזדמנויות עסקיות לטובתם על חשבון החברה. שלישית, טוען המבקש כי פעל בתום לב, וכל פעולותיו הינן לטובת חברת הניהול ובמטרה להשיב לידיה את הרווחים שנגזלו ממנה.
20.
לאור האמור לעיל עותר המבקש לאשר לו הגשת תביעה נגזרת בעילות הבאות

:
א.
הפרת חובת אמונים לפי סעיף 254 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"): המשיבים 1 ו-4 פעלו בניגוד עניינים בין תפקידם כדירקטורים לבין ענייניהם האישיים (סעיף 254 (א)(1) לחוק החברות), ניצלו הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמם (סעיף 254(א)(3) לחוק החברות) ולא גילו לחברה מידע הנוגע לענייניה (סעיף 254(א)(4) לחוק החברות).
ב.
עסקאות עם בעלי עניין לפי הפרק החמישי לחוק החברות: המשיבים 1 ו-4 לא קיבלו את האישורים הנדרשים לעסקאות השניוניות לפי הפרק החמישי לחוק החברות (סעיפים 270, 271, 272, 276, 277 ו-278) ולפי כך העסקאות השניוניות חסרות תוקף כלפי החברה בהתאם לסעיף 280 לחוק החברות והחברה רשאית לבטלן ולתבוע פיצויים בגינן בהתאם לסעיף 281 לחוק החברות.

ג.
סעדים לפי סעיף 283 לחוק החברות: תביעת פיצויים מהמשיבים 1 ו-4 בגין הפרת חובת האמונים וחובת ההגינות שלהם. המבקש אינו נוקב בסכום מדויק אלא דורש את הרווחים שהפיקו המשיבים 1 ו-4 מהעסקאות השניוניות על חשבון חברת הניהול עד כה (בסכום המוערך בכ-18 מיליון ש"ח) וכן ביחס לרווחיהם מהאחזקות שנותרו בידם בחברות שטרם מומשו.
טענות המשיבים
21.
לתשובת המשיבים לבקשה לאישור תביעה נגזרת צורף תצהירו של המשיב 1, אשר נחקר בחקירה נגדית. המשיבה 4 אינה נמצאת בקו הבריאות ולא הגישה תצהיר מטעמה.
22.
המשיבים טוענים כי יש לדחות את הבקשה לאישור שכן אינה עומדת בדרישות הסף הקבועות בסעיף 198(א) לחוק החברות. לטענת המשיבים, לחברת הניהול אין כל עילת תביעה כנגדם, הגשת התביעה וניהולה אינם לטובת החברה והמבקש עצמו פועל בחוסר תום לב. המשיבים מפרטים טענותיהם בהרחבה בכל נושא ונושא, לשם הנוחות יפורטו עיקרי טענותיהם.
23.
המשיבים טוענים כי לחברת הניהול אין עילת תביעה כנגדם וזאת ממספר נימוקים:
א.
הפעילות העסקית בין המבקש ובין המשיבים 1 ו-4 הופרדה ביום 1.7.2005 וההסכמות בנושא עוגנו בהסכם הפרדת הפעילות. אמנם חברת הניהול לא פורקה במועד זה אך זאת רק בשל מחויבות הצדדים להמשך ניהול הקרן, בהתאם להסכם ייסוד הקרן הקובע את קיומה לתקופה בת 10 שנים (ראו סעיף 9.1 להסכם הקמת הקרן מיום 21.5.1999 אשר צורף כנספח 5 לבקשה לאישור).
ב.
מטרת הקמת חברת הניהול ועיסוקה היו מתן שרותי ניהול לקרן בעבור ה-

gp
ולא ביצוע עסקאות שניוניות. חברת הניהול מעולם לא ביצעה עסקאות כאלה לפיכך ביצוע העסקאות השניוניות אינו מהווה ניצול הזדמנות עסקית של חברת הניהול.
ג.
קיים השתק פלוגתא לאור פסק הדין בהמרצת הפתיחה.

ד.

עתירת המבקש להכריז על העסקאות השניוניות כבטלות משמיטה את הבסיס מהתביעה הכספית אותה הוא מבקש להגיש בשם החברה, שכן אם העסקאות השניוניות שבוצעו חסרות תוקף ובטלות איזו עילת תביעה תהא לחברת הניהול ואילו כספים יתבעו?
24.
המשיבים טוענים עוד כי הגשת התביעה וניהולה אינם לטובת חברת הניהול, מהסיבות הבאות:
א.
מדובר בתביעה אישית של המבקש ולא של חברת הניהול. הדבר נלמד, בין היתר, מהסכם החלוקה שנחתם בין הצדדים בחודש ינואר 2010 בו הוסכם כי חברת הניהול לא תישא עוד בהוצאות או תקבל הכנסות, אלא תשמש כצינור להעברת כספים למבקש ולמשיבים 1 ו-4. תוצאת ההסכם היא שבפועל כל סכום בו תזכה חברת הניהול בעקבות ניהול התביעה יחולק ישירות לצדדים.
ב.
חברת הניהול היא חברת מעטים ותביעה נגזרת אינה ההליך המתאים לברר את המחלוקות בין השותפים בה.
ג.
הצדדים נמצאים מזה תקופה במשבר אמון אשר אינו מאפשר את הפעלת החברה במשותף, כך שהגשת התביעה אינה לטובת החברה.
25.
המשיבים טוענים כי המבקש פועל ממניעים אישיים ובחוסר תום לב:
א.
המשיבים טוענים כי המבקש הגיש בקשתו רק לאחר שנוכח כי העסקאות השניוניות הניבו פרי, לאחר ה"אקזיטים". המבקש השתהה עד לסוף שנת 2011 בהגשת הבקשה לקבלת מידע ולאישור תביעה נגזרת על אף שידע על העסקאות השניוניות עוד בחודש ינואר 2010.
ב.
המשיבים טוענים כי המבקש הסתיר עובדות ופרטים ולא הציג תמונת מצב מלאה בפני
בית המשפט. כך לא צרף המבקש את ההסכם מחודש דצמבר 2009 בו הוסכם על כניסת הקרן להליך פירוק וההסכם מחודש ינואר 2010 בו הוסכם על חלוקת התשלומים שיגיעו לחברת הניהול וההוצאות בהן חייבת חברת הניהול. המבקש לא צרף את מלוא התכתובת הרלוונטית והמשיבים מצביעים גם על ציטוטים חלקיים ומטעים בכתבי הטענות מטעם המבקש.

ג.
המשיבים טוענים כי המבקש עצמו ביצע השקעות בקרן הון סיכון בנפרד מפעילותו בחברת הניהול ולא הציע הזדמנות עסקית זו לחברת הניהול.
ד.
המשיבים טוענים כי לנגד עיני המבקש עומדת טובתו האישית ותקוותו לזכות בחלק מרווחי העסקאות השניוניות וכי זה המניע להגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת.
דיון והכרעה
א. השתק פלוגתא
26.
ראשית כל אתייחס בקצרה לטענת המשיבים כי קיים השתק פלוגתא נוכח הכרעת בית המשפט בבקשת המבקש לקבלת מסמכים במסגרת המרצת הפתיחה (ה"פ 52438-11-11).
המחסום הדיוני המונע מבעל דין לשוב ולהתדיין בסוגיה שכבר נדונה והוכרעה יוקם רק במידה והתמלאו התנאים המפורטים בפסיקה, והם: א) מדובר באותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים, בשני ההליכים המשפטיים; ב) התקיים דיון משפטי לגופו של עניין ביחס לפלוגתא במסגרת ההליך המשפטי; ג) ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת ביחס לפלוגתא; ד) ההכרעה היתה חיונית לפסק הדין במסגרת ההליך הראשון (ראו למשל ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נ"ד(1) 642 (2000)).
לדידי במקרה הנדון אין מדובר בהשתק פלוגתא. די אם אציין כי פסק דינה של כב' השופטת רונן והכרעותיה נגעו אך ורק לסוגיה של זכאות המבקש לקבלת מסמכים ומידע ביחס לפעולות שונות שבוצעו בקרן ואילו במקרה הנדון השאלות העובדתיות והמשפטיות המתעוררות נוגעות לנושא שונה בתכלית - האם תותר הגשת תביעה נגזרת בשם חברת הניהול כנגד המשיבים עקב נזקים נטענים שנגרמו לראשונה על ידי האחרונים.
ב. תנאים לאישור תביעה נגזרת
27.
טרם אעבור לדיון לגופו אציין כי מקובל עלי שבנסיבות המקרה הנדון חל החריג הקבוע בסעיף 194(ד)(1) לחוק החברות לפיו לא היתה חובה על המבקש לפנות אל החברה בדרישה למיצוי זכויותיה בדרך של הגשת תובענה. גם המשיבים לא העלו את הנושא.
28.
סעיף 1 לחוק החברות

מגדיר תביעה נגזרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה" וסעיף 194(א) לחוק החברות קובע כי "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה".
מהוראות החוק האמורות עולה כי במסגרת הליך התביעה הנגזרת ניתנת לבעל מניות בחברה או לחבר דירקטוריון האפשרות להגיש תובענה בשם החברה, בגין עילת תביעה של החברה.
עילת התביעה צריכה להיות של החברה, ולא של מי שמבקש לתבוע בשם החברה (ראו ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3) 617, 624 (1980) (להלן "עניין סולימני"); ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 324 (1997); רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי, פסקה 13 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור (27.8.2014) (להלן "עניין אינטרקולוני")). התביעה הנגזרת הינה תביעה המובאת בפני
בית המשפט בידי בעל מניות, בשם החברה, במטרה שפירות התביעה יגיעו אל קופת החברה, ולא אל כיסו של בעל המניות (אירית חביב סגל, דיני חברות כרך א', פרק י"ב (2007) (להלן: "חביב סגל")).
הליך התביעה הנגזרת הוא הליך חריג שכן
במסגרתו ניתנת לבעל מניות או לדירקטור זכות עמידה לתבוע בשם החברה ואפשרות
להגיש תביעה במקום החברה ועבורה, וזאת לעיתים אף חרף החלטה של האורגן המוסמך בחברה שלא להגיש תביעה שכזו
. לפיכך,
אישור תביעה נגזרת יעשה במקרים חריגים והזכות להגיש תביעה נגזרת אינה מוקנית באופן אוטומטי והיא טעונה אישור בית המשפט (עניין אינטרקולוני, פסקה 13 לפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור)
, אישור אשר יינתן בהתקיים התנאים המנויים בסעיף 198 לחוק החברות.

29.
סעיף 198(א) לחוק החברות קובע כדלקמן:
"198. (א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
מכאן, כי
אישור בית המשפט להגשת תביעה נגזרת יינתן לאחר בחינת קיומם של שני תנאים: האחד, האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה. במסגרת השיקולים של טובת החברה בניהול תובענה נגזרת על בית המשפט לבחון, בין היתר, האם קיימת עילת תביעה לכאורה לחברה ומה הם סיכויי הצלחתה (ראו רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, פסקה 18
(24.12.2013); עניין סולימני, בעמ' 627); והשני, האם המבקש פעל בתום לב.
ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית (26.4.15) (להלן: "עניין אפריקה") נקבע כי בית המשפט יבחן אם יש בעובדות כדי להקים עילה משפטית לקבלת הסעד של תביעה נגזרת ולאחר יבחן את התשתית הראייתי לגופה.
להלן אפנה לבחון האם מתקיימים התנאים האמורים בענייננו.
ב.1. האם התביעה וניהולה הן לטובת החברה
30.
כאמור לעיל, במסגרת הליך התביעה הנגזרת עילת התביעה צריכה להיות של החברה ולא של מי שמבקש לתבוע בשמה. כך, כל סעד אשר יפסק במסגרת הליך התביעה הנגזרת יפסק לטובת החברה ויעשיר את קופתה, ובעלי מניותיה יתעשרו מאותו הסעד באופן עקיף בלבד, בכובעם כבעלי מניות, ולא באופן ישיר.
הגשת תביעה נגזרת בשם חברת מעטים ובשם חברה לא פעילה
31.
במקרה הנדון עסקינן בחברת מעטים. חברת הניהול, בשמה הוגשה הבקשה לאישור, הינה חברה בה שותפים 3 אנשים בלבד - המבקש ומשיבים 1 ו-4 הם הדירקטורים ובעלי המניות בחברת הניהול, הם מחזיקים במניות באמצעות חברות פרטיות שלהם.
כמו כן, יחסי המבקש והמשיבים 1 ו-4 ופעילות הקרן וחברת הניהול הוסדרו בהסכם הפרדת הפעילות בשנת 2005, הסכם הפירוק בשנת 2009 והסכם החלוקה בשנת 2010.
32.
סוגית האפשרות להגשת תביעה נגזרת בשם חברת מעטים נידונה בדיון חוזר ת"א (מחוזי ת"א) 53375-06-14 אפרתי נ' כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ (12.5.2015) (להלן: "עניין אפרתי"). עמדתי בנושא, בדומה לעמדת חברתי כב' השופטת רונן שהובעה בתנ"ג (מחוזי ת"א) 51021-02-13 כסיף יועצים לשרותי מעליות בע"מ נ' אפרתי (28.5.2014), היתה כי בחברת מעטים, הדומה במהותה לשותפות, רשאי בעל המניות לבחור בין הגשת תביעה אישית לבין הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת גם כאשר הוא טוען לנזק שנגרם לחברה (ראו עניין אפרתי, פסקה 7 לחוות דעתי). יחד עם זאת, להיות החברה חברת מעטים יש משמעות לעניין "טובת החברה" ויש לבחון האם אישור הגשת התביעה הנגזרת ישרת את החברה אם לאו, זאת נוכח העובדה שבחברות מעטים קיימת נטייה לעירוב בין האינטרסים האישיים של בעלי המניות לאינטרסים של החברה (ראו תנ"ג (מחוזי ת"א) 41138-11-12 נעים נ' רגב, פסקה 4(ב)(4) (10.10.2013) (להלן: "עניין רגב").
33.
אף סוגיית הגשת תביעה נגזרת בשם חברה לא פעילה התעוררה בעניין אפרתי. שם הבעתי עמדתי כי לעובדה שחברה אינה פעילה והיא חסרת כל פעילות עסקית מזה זמן ממושך יש כדי להשפיע על החלטת בית המשפט בבואו לאשר תביעה נגזרת, וכי מקום בו החברה אינה פעילה והסעד אשר יפסק לזכותה, ככל שיפסק, יהיה דה פקטו סעד לבעלי מניותיה בלבד, יטה בית המשפט שלא לאפשר הגשת תביעה נגזרת בשם החברה ויעדיף הגשת תביעה אישית. זאת מאחר ובמקרה שכזה לרוב לא ניתן לדון בסוגיית "טובת החברה"' ולא ניתן ליחס לחברה עצמה עילת תביעה.
יחד עם זאת, לא תמיד תמנע האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם חברה לא פעילה ובנסיבות מסוימות הפועלות לטובת החברה יתיר בית המשפט הגשת תביעה נגזרת בשם חברה לא פעילה. על בית המשפט לשקול, בין היתר, את השיקולים הבאים בהתאם לנסיבות העניין:
א) יתרון לקיומו של הליך קולקטיבי; ב) אפשרות להחיות את פעילות החברה; ג) הגורם שהביא להפסקת פעילות החברה; ו-ד) יעילות הדיון (להרחבה ראו עניין אפרתי, פסקאות
12-8 לחוות דעתי).
בנסיבותיו המיוחדות של עניין אפרתי נקבע כי לאור הנזק המוכח שנגרם לחברה בשל התנהלותו הלכאורית של המבקש יש לאפשר הגשת תביעה נגזרת וזאת מתוך שיקול של הענקת תמריץ שלילי לבעלי מניות ונושאי משרה בחברות להתנהגות הפוגעת בחברה.
34.
במקרה שבפני
נו המשיבים ביקשו לטעון כי חברת הניהול והקרן סיימו את פעילותן וכי גם בשל טעם זה אין לאשר את הבקשה לאישור תביעה נגזרת. המשיבים מבססים טענתם על הנתונים הבאים: הקרן החלה בהליך פירוק לאחר שהגיעה לסיום תקופת פעילותה. בהסכם הקרן נקבעה תקופת הפעילות ל-10 שנים, לקראת סיום התקופה הוארכה פעילותה בחצי שנה נוספת ובהתאם לכך ביום 22.12.2009 נחתם הסכם להסדרת כניסת הקרן להליך של פירוק. הקרן נסגרה בפועל ביום 19.6.2014 (סעיף 2.1 לסיכומי התגובה מטעם המשיבים). ביום 5.1.2010 נחתם בין המבקש, המשיבים 1 ו-4 וחברת הניהול הסכם המסדיר את הפיכת חברת הניהול לחברה שאינה פעילה כלכלית וקובע את חלוקת הכספים המגיעים לחברת הניהול ואת אופן תשלום ההוצאות של חברת הניהול. לפיכך טוענים המשיבים כי חברת הניהול אינה ישות כלכלית פעילה, וכי ההסכם מיום 5.1.2010 העביר לידי המבקש והמשיבים 1 ו-4
את האחריות לכל זכויותיה וחובותיה כלפי הקרן.
מנגד, טוען המבקש כי חברת הניהול "קיימת ופעילה" לא רק בהיבט המשפטי, מעצם היותה חברה רשומה, אלא גם מהבחינה הפיננסית. כך המשיכה חברת הניהול להוציא דו"חות כספיים מדי שנה, גם לאחר שנת 2010, הדירקטורים בחברה דיווחו על מצב השקעותיהם מדי רבעון וחברת הניהול אף נענתה לקריאות לכסף בחודש מרץ 2010.
35.
אכן, עת הוגשה הבקשה לאישור שבפני
י חברת הניהול עדיין היתה חברה פעילה, במובן שהיתה חברה רשומה אשר הוציאה דוחות כספיים. אולם מבחינה מהותית, תכליתית, הצדדים הסכימו ביניהם להביא את פעילות החברה לכדי סיום ופעלו לפירוקה כפי שנקבע במסגרת הסכם החלוקה מחודש ינואר 2010, ועוד קודם לכן הסכימו על הפרדת פעילותם הן ביחס לחברת הניהול והקרן והן ביחס לפעילות עסקית אחרת, במסגרת הסכם הפרדת הפעילות משנת 2005, וזאת נוכח מערכת היחסים העכורה ביניהם. כך העיד אף המבקש על מערכת היחסים בינו לבין המשיבים 1 ו-4 בחקירתו הנגדית (ראו פרוטוקול הדיון מיום 5.1.2014 (להלן: "הפרוטוקול), עמוד 99, שורות 21-17):
"עו"ד פירון: למה רצית להיפרד מליאורה ומשה? למה הייתם צריכים את ההסכם הפרדה הזה?
ת.
כי באותה תקופה לא הגענו לעמק השווה על הרבה פילוסופיות ודברים שאנחנו רוצים לעשות, ואני גם לא כל כך רציתי להמשיך בהון-סיכון באותה תקופה...
".
גם המשיב 1 העיד בחקירתו הנגדית על מערכת היחסים העכורה (פרוטוקול, עמוד 163, שורות 26-22):
"ת. יש לך רקע בעייתי מאוד פה, שאתה חייב להבין אותו, והוא בשורש כל העניין הזה. יש מערכת יחסים גרועה ביותר, אני יכול להגיד אותה איך שאתה לא רוצה, לאורך שנים, בינו לבינינו, שלהבנתנו הוא יזם אותה והוביל אותה מיד בהמשך להסכם ההיפרדות שנעשה ב-2005".
בהסכם הפרדת הפעילות נקבע כי המשיבים 1 ו-4 מעוניינים בגיוס קרן ממשיכה או חדשה המבוססת על השקעת שותפים מוגבלים וכי המבקש מעוניין להמשיך ולעסוק בתחום ההייטק וההון סיכון במסגרת אחרת בנפרד מהמשיבים 1 ו-4. הסכם ההפרדה מגדיר את חלוקת הכספים בין הצדדים ואת חובותיהם כלפי הקרן.
מקובלת עליי טענת המשיבים כי אילולא מחויבות המבקש והמשיבים 1 ו-4 להמשיך בניהול הקרן הם היו נפרדים לדרכם כבר בשנת 2005. כדברי המבקש בחקירתו הנגדית (פרוטוקול, עמוד 100, שורות 19-2):
"ש.
למה אבל לא פרקתם, הסיבה שלא נפרדתם לגמרי בגלל שהייתם מחויבים,
ת.
נכון.
ש.
כלפי השותפים המוגבלים בקרן.
ת.
המוגבלים. נכון.
ש.
להמשיך ולטפל בעניינים של הקרן.
ת.
נכון. בהחלט.
ש.
זו הסיבה היחידה שלא הלכתם כל אחד לדרכו. אם לא היה לכם חובות כאלה, לא הייתם ממשיכים.
ת.
זו סיבה מהותית.
ש.
אני שואל אותך.
ת.
כן. כן.
כב' הש':
זאת סיבה מהותית? היא זאת שעמדה לנגד עיניכם?
ת.
כן. בטח. טובת הקרן. טובת הקרן וחברת הניהול. זה ברור,
כב' הש':
לא טובת הקרן. חובתכם כלפי הקרן.
ת.
חובתנו כלפי הקרן. זו התחייבות גם לאורך הדרך, גם ב-2009 אנחנו חותמים על המשך התחייבות כזאת, שאנחנו חייבים, כן
".
אם כן, בענייננו הצדדים אינם מעוניינים להחיות את חברת הניהול ואף לא טענו כך. הצדדים הסכימו ביניהם, על רקע חילוקי הדעות ביניהם, כי אינם מעוניינים להמשיך לפעול יחדיו ועיגנו הסכמתם בהסכם הפרדת הפעילות. בהקשר זה מתאימים דברי כב' השופטת ד' קרת מאיר בעניין רגב: "במצב דברים זה, של משבר אמון מוחלט בין בעלי המניות בחברה המהווה מעין-שותפות, לא ניתן לומר שהגשתה של התביעה נעשית לטובתה של החברה". לפיכך, על אף שחברת הניהול היתה פעילה במועד הגשת הבקשה לאישור (במובן שהיתה רשומה, הוציאה דוחות כספיים וכו') הרי שאין בכך די בכל הנוגע להגשת תביעה נגזרת בשמה. ויש לזכור כי חברת הניהול לא היא שתזכה בסעד בעקבות הגשת התביעה שכן היא ממילא תסיים את פעילותה וכל סעד בו תזכה יועבר לבעלי מניותיה.
כמו כן, בענייננו, לא ניתן למצוא יתרון בקיומו של הליך קולקטיבי בדמות תביעה נגזרת שכן מדובר בחברת מעטים המהווה מעין שותפות ובה שלוש בעלות מניות בלבד, הן החברות שבבעלות המבקש והמשיבים 1 ו-4. במצב דברים זה, במידה ותאושר הגשת התביעה הנגזרת ובהמשך בית המשפט יקבל את התביעה ויפסוק את הסעדים המבוקשים לטובת חברת הניהול אזי תוצאת ההליך תהיה חלוקת הכספים בין המבקש לבין המשיבים 1 ו-4. כך מתאר זאת המבקש בחקירתו הנגדית (פרוטוקול, עמוד 95, שורות 13-3, הדגשות שלי, ח.כ.):

"ש.
למשל אתה זוכה בתביעה, אדוני, אתה זוכה בתביעה, ובתביעה הנגזרת, ואתה מקבל 18 מיליון דולר, 18 מיליון שקל.
ת.
אני לא מקבל.
ש.
החברה מקבלת 18 מיליון שקל. מה עושים איתם?
ת.
סביר להניח שיחלקו אותם כדיווידנד. נחליט החלטה,
ש.
מחלקים אותם. צריך להחליט בשביל לחלק, או שההסכם הזה קובע שצריך לחלק?
ת.
כדיווידנד? או איזה צורה של חלוקה? אחרי תשלום,
ש.
במזומן. מה עושים עם המזומן?
ת.
במזומן אנחנו נחלק
".
במקרה שכזה, נקבע בפסיקה כי לא ניתן לראות בקבלת הבקשה לאישור תביעה נגזרת כפועלת לטובת החברה:
"ברי אפוא כי פירות התביעה הנגזרת גם אם יגיעו לכיסה של החברה לא ישמשו להבראתה או להמשך פעילותה, אלא יועברו לכיסם הפרטי של בעלי המניות בה. ודוק: במצב דברים מעין זה ניהול תביעה נגזרת לא ישרת את טובתה של החברה אלא את האינטרס האישי של המבקש, שכן תפקידה של החברה יהא אך ורק לשמש כצינור להזרמת כספים אל כיסו הפרטי" (ראו בש"א (מחוזי ת"א) 1140-04 דרור נ' סלטי משני (1997) בע"מ, פסקה 12 (25.5.2010)).
לאור האמור לעיל אני סבור כי אין מקום לנהל את ההליך דנן באופן של תביעה נגזרת, סבורני כי בהיבט זה התביעה וניהולה הן לבטח לא לטובת החברה, אלא לטובת המבקש כבעל מניות בה.
36.
מעבר לכך, סבורני גם כי המבקש לא עמד בנטל להוכיח כי קיימת עילת תביעה לכאורית לחברה, כפי שיפורט להלן.
ב.2. האם קיימת עילת תביעה לכאורית לחברה
37.
כאמור, על המבקש לאשר תביעה כתביעה נגזרת להוכיח, בין היתר, כי קיימת לחברה עילת תביעה לכאורית נגד הנתבעים, זאת בכדי לאזן את האינטרסים בין טובת החברה כפי שהמבקש טוען לה, לבין החשש מפני שימוש לרעה במוסד התביעה הנגזרת. לכן, ככלל, בית המשפט לא יאשר תביעה נגזרת כאשר עילת התביעה "חסרה" (ראו ע"א 324/88 ברבלק
נ' שביט פ"ד מה(3) 562, 569 (1991); ת"א (מחוזי ת"א) 1267/03 להבה חתמים בע"מ נ' בורוכוב
פסקאות 29-30 (18.6.2006) (להלן: "עניין להבה חתמים"); תנ"ג (מחוזי ת"א) 53116-04-13 צפנת נ' גרונדמן ושות' שיווק מוצרי ספורט בע"מ, פסקה 56 (13.1.2015)).
בפסיקה נקבע כי יש להצביע על ראיות ראשוניות התומכות בטענות המבקש וכי אין די ב"רסיסי מידע" אלא יש להוכיח את עילת התביעה באופן לכאורי (ראו עניין להבה חתמים, פסקה 30; עניין אפריקה, פסקה 18 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית; פסקה 13 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג ופסקה 1 לפסק דינה של כב' השופטת ע' ברון).
38.
טענותיו המרכזיות של המבקש הן:
א.
המשיבים 1 ו-4, כדירקטורים בחברת הניהול, הפרו את חובת האמונים, ניצלו הזדמנות עסקית של חברת הניהול כדי להשיג לעצמם רווח אישי על חשבון החברה, פעלו בניגוד עניינים והפרו חובתם למסור לחברה מידע.
ב.
העסקאות השניוניות שביצעו המשיבים 1 ו-4 לא קיבלו את האישורים הנדרשים בהתאם להוראות חוק החברות ולפיכך הן חסרות תוקף וחברת הניהול רשאית לבטלן ולתבוע פיצויים.
ג.
בגין הפרת חובותיהם של המשיבים 1 ו-4 כדירקטורים בחברת הניהול החברה רשאית לתבוע מהם פיצויים.
39.
על המבקש הוטל הנטל לבסס טענותיו בדבר הפרת חובת האמון וניצול ההזדמנות העסקית של חברת הניהול בידי המשיבים, אולם התשתית העובדתית שהוצגה בפני
י לא עומדת בנטל ההוכחה הנדרש. ואפרט:

40.

המבקש טוען כי מהחברה נגזלה הזדמנות עסקית - ביצוע העסקאות השניוניות עם ששת השותפים המוגבלים בקרן, אולם לא הוכח בפני
י כי לחברת הניהול היתה פעילות עסקית מלבד מתן שרותי ניהול לקרן.

סעיף 254 לחוק החברות דן בחובת האמונים שחב נושא המשרה לחברה, וקובע בס"ק (א)(3) כדלקמן:
"254.

(א)
נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה-
(...);
(3)
יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(...)
".
הגדרת המונח "הזדמנות עסקית" במסגרת סעיף 254(א)(3) לחוק החברות נדונה בהרחבה במסגרת תנ"ג (מחוזי ת"א) 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה נדל"ן בע"מ (21.10.2013) (להלן:
"עניין פאנגאיה"). בקליפת אגוז אציין כי עמדת בית המשפט היתה כי המודל הראוי לבחינת שאלת ניצול הזדמנות עסקית על ידי דירקטור או נושא משרה בחברה הוא מודל מרחיב:

"יש להחיל הגדרה רחבה באשר לקיומה של הזדמנות עסקית. די בהיות העסקה קרובה במהותה לעסקי החברה הנדונה כדי להוות הזדמנות עסקית שעל נושא משרה להימנע מניצולה, ללא כל קשר לשאלת יכולתה או אי יכולתה של החברה לבצע את העסקה" (שם, בעמוד 32).
הפסיקה הישראלית כמעט ולא נדרשה להפרה זו של חובות האמון עובר לעניין פאנגאיה, להתייחסות הספרות המשפטית לסוגיה ראו חביב סגל, פרק י', עמ' 500; עמיר ליכט "יחסי אמונאות בתאגיד - חובת האמון" משפט ועסקים יח, 237, ה"ש 96 (2014) המפנה לעניין פאנגאיה (להלן: "ליכט") והתייחסות מוקדמת יותר של יהודית קורן "דוקטרינת ההזדמנות העסקית - אמצעי להגנת עסקיה של חברה" הפרקליט מה 350 (2001).
ההחלטה בעניין פאנגאיה נמצאת בדיון חוזר, ולצורך העניין שבפני
נו ובהתחשב בנסיבותיו אני סבור כי יש מקום לאבחן בין המקרה הנדון בעניין פאנגאיה למקרה שבפני
נו. בעניין פאנגאיה היה מוסכם על הצדדים כי העסקה נושא הבקשה לאישור תביעה נגזרת נמצאת בתחום פעילותה העסקית של החברה. במקרה שבפני
קיים יותר מאשר ספק בדבר. אף ככל שננקוט בפרשנות מרחיבה להגדרה "הזדמנות עסקית", כפי שנקבע בעניין פאנגאיה, אין לראות בעסקאות השניוניות ככאלו העולות כדי ניצול הזדמנות עסקית של חברת הניהול, לא רק שהעסקאות השניוניות אינן עולות כדי תחום עיסוקה של החברה אלא שהן אף לא "קרובות במהותן" לעסקי חברת הניהול. אפרט:
41.
חברת הניהול בשמה מבוקש אישור התביעה הנגזרת הוקמה בשנת 1999 במקביל להקמת הקרן וה-

gp
, ועיסוקה היה במתן שרותי ניהול לקרן, ולה בלבד. המבקש אף מאשר זאת בחקירתו הנגדית (פרוטוקול, עמוד 32, החל משורה 22):
"ש.
אז אמרנו, תסתכל בבקשה בביאור 1 בעמ' 6. כן? אמרנו שהחברה עוסקת במתן שירותי ניהול לקרנות הון-סיכון, נכון?
ת.
כן.
ש.
זה למעשה רק לקרן הון-סיכון אחת, ל-
ascend
.
ת.
נכון.
ש.
זה העיסוק שלה, נכון?
ת.
זה העיסוק שלה, לנהל את הקרן, כן
".
המבקש מפנה אל תקנון חברת הניהול בו הוגדרו מטרות החברה, וביניהן בין היתר, פעולה עסקית כחברת השקעות. לטעמי, אין די בהפניה כללית אל סעיף סל בתקנון החברה, על המבקש לבסס טענותיו בעובדות מעולם המעשה ולהציג את מהות פעילותה העסקית של חברת הניהול.
42.
על מהות פעילותה של חברת הניהול ניתן ללמוד גם מכך שמאז שנת 2005 מוגבלת פעילות חברת הניהול וזאת על רקע חילוקי דעות עמוקים בין המבקש למשיבים 1 ו-4. חילוקי דעות אלה הובילו את המבקש והמשיבים 1 ו-4 לחתום ביום 1.7.2005 על הסכם להפרדת פעילותם זה מזה, ועל הסדרת זכויותיהם וחובותיהם בקשר עם הקרן, כפי שפורט בהרחבה לעיל. המבקש מעיד בחקירתו הנגדית כי ראה עצמו חופשי לפעול ולהשקיע מבלי להציע הזדמנויות עסקיות לחברת הניהול (פרוטוקול, עמוד 98, שורות 16-10):
"ש.
אבל אם אתה הייתה לך הזדמנות להשקיע בתחום ההון-סיכון, אתה חושב שהיית צריך להציע אותה לחברה?...
ת.
לא.
ש.
לא. ומלכתחילה היית צריך להציע אותה לחברה?
ת.
לא
".
אם כן, המבקש טוען כי הוא לא היה מחויב בהבאת הזדמנויות עסקיות בפני
חברת הניהול אך על המשיבים 1 ו-4 היה להציע את העסקאות השניוניות לחברת הניהול.
43.
המבקש טוען כי חברת הניהול ביצעה עסקה שניונית אחת בעבר. העסקה המדוברת
בוצעה בשנת 2004 בנסיבות מיוחדות לאחר שאחד השותפים הכלליים בקרן, מר ברנרד (ברני) בלקין, לא נענה לקריאות לכסף (חקירה נגדית של המבקש, פרוטוקול, עמוד 101, שורות 15-2):
"ש.
...ואתה אומר בסעיפים האלה שחברת הניהול ביצעה פעם עסקה שניוניות כאשר היא רכשה את חלקו של ברנרד בלקין בקרן, ברני. נקרא לו ברני. נכון?
ת.
כן.
ש.
עכשיו, חוץ מהעסקה הזו, הייתה עוד עסקה שניונית שהקרן עשתה?
ת.
לא.
ש.
שחברת הניהול עשתה?
ת.
לא.
ש.
היו כמה עסקאות שניוניות בקרן, נכון?
ת.
נכון.
ש.
אבל חברת הניהול לא עשתה אותן.
ת.
לא היא עשתה את זה
".
אולם, יש להבהיר כי עסקה זו לא בוצעה על ידי חברת הניהול אלא על ידי ה-
gp
אשר חתמה על ההסכם עם מר בלקין ורכשה את חלקו לאחר שסירב להיענות לקריאות לכסף. כך שגם העסקה הבודדה, אשר אמורה להציג את פעילותה העסקית של חברת הניהול לגישת המבקש, אינה רלוונטית לענייננו.
44.
בהקשר זה נדונה בהרחבה סוגיית מעמדה של ה-

gp
, היא השותף הכללי בקרן ובה חברת הניהול משמשת כשותף כללי. המבקש טוען כי ה-
gp
היא "ישות שקופה לחלוטין" וזאת במטרה לייחס את פעילות ה-
gp
לחברת הניהול ולחזק טענתו בדבר קיום פעילות עסקית לחברת הניהול. מנגד טוענים המשיבים כי ה-
gp
היא ישות משפטית נפרדת בעלת אינטרסים כלכליים שונים מאלו של חברת הניהול.
גם בנקודה זו מצאתי את עמדת המשיבים מבוססת יותר. ואפרט:
א.
המבקש טוען כי חברת הניהול השקיעה בקרן כשותפה מוגבלת בעוד המשיבים טוענים כי ההשקעה בסך 1% בקרן נעשתה על ידי ה-
gp
ולא על ידי חברת הניהול. בחקירתו הנגדית מאשר המבקש טענה זו אך טוען כי מדובר ברישום פורמלי גרידא (פרוטוקול, עמוד 21, שורות 23-21):

"ש.
אבל האמת היא כמובן שמי ששותף בקרן זה לא החברה, אלא ה-

gp
, נכון?
ת.
כן. אנחנו לא מכחישים את זה שהרישום הפורמלי נעשה כך
".

וראו גם פרוטוקול, עמוד 25, החל משורה 14:

"ש.
אני מפנה אותך לסעיף 6135 להסכם הקרן... נכון שהשותף הכללי, ה-
gp
, מתחייב להשקיע לפחות אחוז מהון הקרן?
ת.
כן.
ש.
והוא גם השקיע אותו, נכון?
ת.
כן.
ש.
ואני שואל אותך עכשיו: למה החלטתם, למה אתה החלטת, שמי שישקיע בהון הקרן, את האחוז הזה, יהיה ה-

gp
ולא חברת הניהול?
ת.
אני לא חושב, אני לא זוכר את הנימוקים המשפטיים שהיו אז בכל השרשרת הזאת. אני חושב שזה היה בעיקר, אבל, בשביל לאפשר את ההשקעה של ריי. אבל אני לא יודע חוץ מזה. אני חושב שכל המבנה הזה נבנה בשביל ריי ...
".
ב.
כמפורט
לעיל המבקש טוען כי חברת הניהול רכשה את חלקו של מר בלקין במסגרת העסקה השניונית משנת 2004. אך כאמור ה-
gp
היא זו שביצעה את הרכישה (מוצג נ/1, נ/12).
ג.
המבקש טוען כי מר ריי סטטה הוא "כביכול" שותף מוגבל ב-

gp
, אולם בחקירתו הנגדית אישר כי מר סטטה הוא שותף מוגבל בשיעור 20% ובהתאמה זכאי ל-20% מהרווחים המתקבלים ב-
gp
(פרוטוקול, עמוד 24, שורות 24-21):

"ש.
ריי סטטה יש לו אינטרס ב –

gp
?
ת.
יש לו אינטרס להשקעתו ב-
gp
, כן.
ש.
נכון? אם ה-

gp
ירוויח מיליון דולר, כמה ילך לריי סטטה?
ת.
את ה-20 אחוז שלו
".
ד.
המבקש טוען כי הכספים שחילקה הקרן לשותפים המוגבלים בגין ה"אקזיטים" - רווחיה ממכירת החברות
sintecmedia
ו-

provigent
, הועברו ישירות מהקרן אל בעלי המניות בחברה ולא עברו דרך ה-
gp
. אולם בטענה זו אין ממש, שכן הכספים בגין רווחי מכירת החברות שולמו לאחר חתימת הסכם ינואר 2010 בו סוכם אופן חלוקת הכספים ישירות לידי המבקש והמשיבים 1 ו-4 על פי העדפתם (נ/5 - נ/11).
ה.
נקודה אשר לא התבררה עד תום במסגרת ההליך היא שאלת העברות הכספים מחברת הניהול אל ה-

gp
והקרן. הצדדים שניהם שומרים על עמימות. המבקש בחקירתו הנגדית מתקשה לספק תשובה ברורה באשר למקורות המימון, טענתו היא שבעלי המניות לא לקחו לעצמם את דמי הניהול להם היו זכאים (פרוטוקול, עמוד 33, החל משורה 22):
"ש.
כלומר החוב שלה (של חברת הניהול-ח.כ.) לאחרים גדל ב-1.3 מיליון במהלך 2008.
ת.
אוקי
ש.
ואתה לא זוכר מי זה האחרים עדיין. אז בוא נסתכל על סעיף 7.ב, על ביאור 7.ב, בעמ' 11.
ת.
זה צדדים קשורים.
ש.
ביאור 7.ב בעמ' 11. נכון שהסכום העיקרי של האחרים זה צדדים קשורים.
ת.
שזה אנחנו
".

וכן פרוטוקול, עמוד 35, החל משורה 19:

"ש.
זאת אומרת שאם היה צריך, עכשיו זאת שאלה טכנית, אם היה צריך להשקיע יותר בקרן, אז הייתם צריכים לקחת עוד יותר הלוואות, נכון?... מאיפה הייתם מביאים את הכסף?
ת.
זה הכסף שלא לקחנו כדמי ניהול. זה לא,
ש.
מה זאת אומרת לא לקחתם כדמי ניהול?
ת.
אנחנו לא הבאנו לצורך הזה כסף מהבית.
ש.
אף פעם? אף גרוש?
ת.
אתה שואל אותי 'אף גרוש', אז אני חושב שאף גרוש. לא יודע לרמת הגרוש. אבל אנחנו לא הבאנו כספים מהבית לצורך הרצת הזה, כי היה לנו את הכספים של הדמי ניהול שהגיעו. אז אם אתה אומר לי אם לקחנו הלוואות, אז לא לקחנו הלוואות
".
בסיכומיו יוצא המבקש כנגד עמדת המשיב 1 אשר עלתה לראשונה בחקירתו הנגדית לפיה חברת הניהול נתנה הלוואות ל
gp
-
ולכן נרשמו ההשקעות בקרן תחת שם חברת הניהול (פרוטוקול, עמוד 124, שורות 12-4 לחקירתו הנגדית של המשיב 1):
"ת.
כל ההלוואות שניתנו הן הלוואות ארוכות טווח ללא מועד פירעון. הן הלוואות שלא אפילו נתנו כהלוואה אחת אלא כל פעם כשרואים מתי שהיה צריך להפקיד את ה-1 אחוז. זה התהליך שנעשה. ומשום כך הן נרשמו, כהשקעה ולא כהלוואות. יחד עם זאת, אני אינני רואה חשבון, אבל אני יודע, באופן ברור, שהחברת הניהול נתנה אך ורק הלוואות לדברים האלה. אני לא יודע לתת לך את ההסבר המדויק מדוע, משיקולים חשבונאיים כאלה או אחרים, זה נרשם בצורה הזאת".
אם כן, בחלק מהמקרים רשומה חברת הניהול כגורם שנענה לקריאות לכסף, אך המחלוקת בין הצדדים באשר למקורות המימון לחברת הניהול לא תוכל לסייע למבקש. הוכח כי ל-
gp
מעמד ותפקיד נפרד מחברת הניהול ולו בכדי לאפשר למר ריי סטטה לממש את האינטרסים שלו בקרן.
טענתו של המבקש כי בפועל חברת הניהול וה-
gp
הם אחד - לא עומדת. למעשה, בטענת המבקש כי ה-

gp
היא ישות שקופה וכי הוא והמשיבים 1 ו-4 "הם השותפים האמתיים בקרן" (ראו סעיף 56 לסיכומים מטעם המבקש) יש משום חשיפת שמץ מכוונותיו האמתיות בהליך זה וחיזוק המסקנה כי האינטרס העומד בלב ההליך הוא אינטרס אישי של המבקש. מהמקובץ עולה כי אין עילת תביעה עצמאית לחברת הניהול.
45.
חלק מרכזי מטיעוני המבקש נגע לטיבן של העסקאות השניוניות. המבקש סבור כי העסקאות השניוניות היו עסקאות "נהדרות" ללא סיכון ממשי ועם ודאות גבוהה לרווח ומכאן כי המשיבים 1 ו-4 היו מחויבים להציע הזדמנות עסקית זו לחברת הניהול.
המבקש מפנה אל שווי אחזקות הקרן המפורטות בדו"ח השנתי לשנת 2008 העומד על סך של כ-15 מיליון דולר ארה"ב וממנו גוזר את שווי 6 העסקאות השניוניות ומעריכו בכ-2 מיליון דולר ארה"ב. המבקש טוען כי המשיבים 1 ו-4 לא שילמו תמורה בגין העסקאות השניוניות, מלבד התחייבותם להיענות לקריאות כסף, זאת בהתבסס על הפרטים שנמסרו לו ביחס לעסקת עזבון דה'ארבלוף.
המבקש טוען כי גם אם יחשיב את הקריאות לכסף להם נענו המשיבים 1 ו-4, לאחר העסקאות השניוניות, בגובה של כ-1.3 מיליון ש"ח, עדיין מדובר בעסקה משתלמת ורווחית.
המשיבים מצדם מציגים את המצב בשווקים בשעת ביצוע העסקאות השניוניות. בשנים 2008 - 2009 פקד את שוקי העולם משבר כלכלי חמור, שווי החברות בהן היו לקרן אחזקות ירד באופן דרסטי. במצב כלכלי זה טוענים המשיבים לא היו העסקאות השניוניות בגדר הצלחה מובטחת. המשיבים השקיעו כ-1.3 מיליון ש"ח כהיענות לקריאות לכסף בגין חלקם בעסקאות השניוניות, השקעה אשר יתכן ולא היו מצליחים להחזיר.
אף בנקודה זו מקובלת עלי עמדת המשיבים, כפי שהמשיב 1 העיד בחקירתו הנגדית (פרוטוקול, עמוד 167, שורות 6-1):
"ת.
זה, זה, שמע, זה שאלה שאין כאן שחור-לבן בעניין. אי אפשר לענות לך נכון או לא. אתה טוען סדרה של מספרים, וזה לא העולם שחיים בו. בעצם אתה תסתכל, נכון, על המאזן הקודם שיש לך, של 2008, שכולל את 2008 ואת 2007, וראית קודם לכן שהיתה ירידה בערך של כל התיק ב-40 אחוז, אתה נמצא בעולם של סיכון בלתי סביר לחלוטין...".
יש לציין כי המבקש, על אף שהיה מודע לביצוע העסקאות השניוניות עוד בראשית שנת 2010, לא חקר בנושא ולא הציע למשיבים 1 ו-4 כי חברת הניהול או הוא ייקחו בהן חלק (פרוטוקול, עמוד 71, שורות 16-3):
"ש.
...באיזשהו שלב, עד 2011... אתה פנית לליאורה או למשה ואמרת להם: 'תאמרו לי מה קורה בעסקאות השניות. אולי אני ארצה להשתתף'.
ת.
לא. לא פניתי אליהם.
ש.
באיזשהו שלב אמרת להם: 'אולי נעשה את זה בחברה'? 'תראו לי מה קורה שם. אם זה טוב, למה שלא נעשה את זה ביחד בחברה?'
ת.
העסקאות האלה היו חתומות במרץ.
ש.
אז מה? 'אפשר להעביר אותן, אני יכול להשתתף'. גם עכשיו אתה רוצה שיעבירו אותן, פנית ושאלת אותם,
ת.
לא. לא פניתי
".
אם כן, הגדרת העסקאות השניוניות כעסקאות מוצלחות הינה חכמת הבדיעבד, בעת ביצוע העסקאות לא היתה כל ודאות בהצלחת העסקאות.
46.
עילת תביעה נוספת לה טען המבקש היתה כי המשיבים 1 ו-4 פעלו בניגוד להוראות הפרק החמישי לחוק החברות, לא קיבלו את האישורים הנדרשים לביצוע העסקאות השניוניות ולכן חברת הניהול רשאית לבטלן ולתבוע פיצוי.
המשיבים מנגד טענו כי מהות טענה זו אינה ברורה, שהרי לו תתקבל תביעת המבקש והעסקאות השניוניות יוכרזו כבטלות אזי לא תוכל חברת הניהול לתבוע את הרווחים הכספיים שצמחו מהן ובכך נשמטת למעשה עילת התביעה. בסיכומי התשובה המבקש טוען כי בקשתו היא לסעד של השבת הכספים שהרוויחו המשיבים 1 ו-4 מהעסקאות השניוניות, לקופת החברה.
מוסכם על הצדדים כי המשיבים 1 ו-4 הם (והם בלבד) אלה שחתמו בשם ה-
gp
על ההסכמה לביצוע העסקאות השניוניות. כפי שהעיד המשיב 1 בחקירתו הנגדית (פרוטוקול, עמוד 161, שורות 13-4):
"ש.
האם נכון שאתם, אתה וליאורה, הייתם אלה שנתנו בשם חברת הניהול ובשם ה-
gp
את האישור, את ההסכמה, לבצע את העסקאות השניוניות, שה-

gp
והחברה, כפי שראינו לפני חמש דקות, הייתה צריכה לתת, נכון או לא נכון?
ת.
אנחנו נתנו,
ש.
בעסקאות שאתם ביצעתם.
ת.
אנחנו חתמנו על, ברור, כתוב שם. הכל קיים שם.
כב' השופט:
התשובה היא: כן.
ת.
החתימות שלנו מופיעות בהסכמים
".

המבקש טוען כי בכך הפרו המשיבים 1 ו-4 את הוראות חוק החברות המחייבות קבלת אישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית לעסקאות אשר נעשו עם נושא משרה בעל עניין אישי. המבקש טוען כי אין מדובר בהליך פורמאלי בלבד אלא בהפרת חובת הגילוי של המשיבים 1 ו-4 אשר לה משמעויות חמורות.

על חובת הגילוי כתבה חביב-סגל כך (ראו חביב סגל, פרק י', סעיף 1):
"...חובת הגילוי: הדין כופף את בעל הכוח לחובה לגלות פרטים מהותיים לפרטים הכפופים לו, על מנת שאלה יוכלו לתכנן את מהלכיהם בהתאם. ....כעת, הוכרה חובת הגילוי כחובה עצמאית גם בקונטקסט של דיני החברות: פרטים הנגועים בעניין אישי, או שהם יודעים על מהלכים אסורים העומדים להתרחש בתוך החברה, או שהם ערים לפרט כלשהו הרלוונטי למהלך פעילותה של החברה, נדרשים לגלות מידע זה לאורגן הרלוונטי. בפרט, חוק החברות כופף את הדירקטורים ונושאי המשרה לחובה לגלות מידע זה לדירקטוריון"
.
ועל משמעותה כתב ליכט כך (שם, בעמוד 269):
"...בעיית המידע החלקי מורכבת יותר. לחלקיות המידע יש כמה מופעים, ובהתאמה, חובת הגילוי המלא פועלת בכמה מישורים. גילוי מלא מספק לנהנה, הסובל מנחיתות מידעית, מידע אשר ללא הגילוי היה בלתי ניתן לצפיה (
non-observable
). בכך הגילוי מקנה לנהנה אמצעים משופרים לפיקוח על האמונאי. גיליוי מלא יכול לספק לנהנה גם מידע אשר ללא אותו גילוי היה בלתי ניתן לאימות (
non-verifiabl
e
)
".
המשיבים מצידם טוענים כי אין בסיס לטענות המבקש וכי לא היתה להם כל חובה ליידע אותו אודות העסקאות השניוניות ולא נפל כל פגם בהליך אישורן - ראשית, המשיבים טוענים כי האישור של ה-
gp
לעסקאות השניוניות הינו אישור טכני בלבד. כלומר, ה-

gp
נדרש אך "להסכים" לעסקה השניונית, זאת להבדיל מ"לאשר" את העסקה, ראה סעיף 11.2.2 להסכם הקרן (ההדגשה שלי, ח.כ.):

"
the prior written consent of the general partner, which may be granted or withheld in its absolute discretion' shell be required for any transfer of part or all of any limited partner's economic interest in the partnership
".
לטענתם ה-
gp
אינו בוחן את תנאי העסקאות השניוניות והסכמתו נוגעת אך ורק להיבטים הטכניים אודות זהות הצדדים ועמידתם בתנאים הקבועים. מכאן שלא נפל פגם באישור שנתנו המשיבים 1 ו-4 בשם ה-

gp
לעסקאות בהן הם עצמם היו מעורבים; שנית, המשיבים טוענים כי העסקאות השניוניות היו מאושרות גם אם היו מובאות בפני
חברת הניהול, בין אם בפני
הדירקטוריון ובין אם בפני
האסיפה הכללית. זאת לאור העובדה שלמשיבים 1 ו-4 רוב הן בדירקטוריון והן באסיפה כללית; שלישית, המשיבים טוענים כי גם אם העסקאות השניוניות היו מובאות לאישורו של המבקש בלבד הרי שהוא לא היה רשאי לסרב להעברת חלקם של השותפים המוגבלים למשיבים 1 ו-4. טענה זו מתבססת על פרשנות בתי משפט בארצות הברית לסעיפים זהים (ראה סעיף 169 לסיכומי המשיבים).

גם אם טיעונו של המבקש בדבר פגמים בהליך אישור העסקה עם נושא משרה שובה את הלב, הרי בחינה עניינית של העובדות כפי שהתבררו בפני
מראה אחרת. מקובלים עלי טיעוני המשיבים כי אישורו של השותף הכללי לעסקאות השניוניות הינו טכני ולא מהותי, נדרשת הסכמה של השותף הכללי ולא אישור של העסקה (בהדגשה על המינוח "הסכמה" ולא "אישור").
גם מטעם זה וגם מיתר הטעמים העניינים שפירטתי מצאתי לדחות את הבקשה.
47.
לאור מסקנותיי לעיל לא מצאתי לנכון להתייחס לטענת המבקש כי המשיבים 1 ו-4 ניצלו את משאבי החברה לטובת ביצוע העסקאות השניוניות.
ב.3. תום לבו של המבקש
48.
על אף שדי בכך כי המבקש לא הוכיח קיומה של עילת תביעה לכאורה של החברה בכדי לדחות את הבקשה לאישור, למעלה מן הצורך מצאתי לנכון להתייחס גם לדרישה השנייה הקבועה בסעיף 198 לחוק החברות והיא ש"התובע אינו פועל בחוסר תום לב".
חובת תום הלב, לעניין אישור בקשה לתביעה נגזרת, מקבילה לדרישות תום הלב שנקבעו בפסיקה (ראו חביב סגל, פרק י"ב, סעיף 3(ג)(2)) לפיה בעלי הדין מחויבים לפעול באופן הוגן והגון וראה פסקאות 49-54 בתנ"ג (מחוזי ת"א) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן-דב (17.3.2013) (להלן: "עניין רוזנפלד")
וכבר נפסק ביחס לבקשה לאישור תביעה נגזרת כי דרישת תום הלב היא תנאי עצמאי והכרחי (רע"א 4121/14 טל נ' קו אופ ישראל אגודה שיתופית בע"מ (5.2.2015)):
"הדרישה בדבר תום ליבו של התובע היא, אפוא, תנאי נפרד, שקיומו הכרחי לצורך אישור תביעה כנגזרת, ובלעדיו - אין".
אופן ניסוח הדרישה לתום לב בסעיף 198 לחוק החברות על דרך השלילה "אינו פועל בחוסר תום לב" זכתה לפירוש פרופ' צ. כהן:
"הניסוח של דרישת תום הלב בדרך נגטיבית - 'התובע אינו פועל בחוסר תום לב' - ולא בדרך פוזיטיבית - 'התובע פועל בתום לב' - מלמדת על כך שמי שטוען להיעדרו של תום לב מצד התובע צריך להביא לפני בית המשפט ראיות, לפחות לכאורה, הפוגמות בתום לבו של התובע, ואז יהיה על התובע להוכיח לבית המשפט כי אין הוא פועל בחוסר תום לב" (ראו ציפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות כרך ג, 517 (מהדורה שניה, 2008).
49.
במקרה הנדון טענו המשיבים כי יש בעיתוי ההליכים המשפטיים בכדי להצביע על חוסר תום ליבו של המבקש. העסקאות השניוניות בגינן מוגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת בוצעו בחודשים אפריל - מאי 2009, הבקשה לגילוי מסמכים במסגרת המרצת הפתיחה הוגשה בחודש נובמבר 2011 והבקשה שבפני
לאישור הגשת תביעה נגזרת הוגשה בחודש יולי 2013.
המבקש מתאר בבקשתו כי במהלך חודש נובמבר 2009 הבחין בהפקדות כספיות בלתי מוסברות בחשבון הקרן. לטענתו, ניסיונותיו לברר את משמעות אותן הפקדות נתקלו בקשיים ובהתחמקויות מצד המשיבים וכי רק לאחר הגשת הבקשה אל בית המשפט בנובמבר 2011 לקבל מידע התבררה לו משמעותן המלאה. (סעיפים 20-22 לבקשה לאישור תביעה נגזרת).
המשיבים מאידך טוענים כי המבקש ידע על העסקאות השניוניות וזהות מבצעיהן עוד בראשית שנת 2010 ומכאן כי השהיית מועד נקיטת ההליכים המשפטיים - הגשת בקשה לקבלת מידע והגשת הבקשה לתביעה נגזרת - עד לאחר ביצוע ה"אקזיטים" מעידה על חוסר תום ליבו ועל רצונו להפיק רווח אישי.
50.
מהנתונים שהונחו בפני
בית המשפט עולה כי טענת המשיבים מבוססת וכי המבקש ידע גם ידע על העסקאות השניוניות זמן רב טרם נקיטת ההליכים המשפטיים והגשת הבקשה שבפני
.
חלק ניכר מחקירתו הנגדית של המבקש עסק במועד בו נודע למבקש לראשונה על זהות מבצעי ההפקדות הכספיות ועל משמעותן.
לגבי זהות מבצעי ההפקדה מעיד המבקש בחקירתו הנגדית כי ידע שהמשיבה 4 קשורה להפקדות הכספים שכן שם החברה שביצעה את ההפקדה 'חברת אוקה בע"מ' (היא המשיבה 6) הוא שם החיבה של המשיבה 4. המבקש מאשר כי הניח גם שהמשיב 1 קשור לחברה הנוספת (פרוטוקול, עמוד 39, שורות 26-21):
"ת. [ש.] ידעת מיד, כשראית את זה, ידעת שמי שהעביר את הכסף זה ליאור(ה) ומשה דרך החברות שלהם.
ת.
דרך חברות שלא הכרתי, כן.
ש.
אבל ישר ידעת שזה הם.
ת.
אי אפשר, אני לא, השם 'אוקה' ידוע, ברור. אבל משה בר-ניב זה היה פחות ברור
".
לגבי המועד בו נודע למבקש על מהות הפקדות הכספים התקיים דיון נרחב. בתחילה טען המבקש כי נודע לו על משמעות הפקדות הכספים בחודש מרץ 2010 (פרוטוקול, עמוד 55, החל משורה 21):
"ש.
לא יכולת להסיק. אז איך נודע לך במרץ?
ת.
אני חושב ששאלתי ישירות, עוד פעם.
ש.
פעם ראשונה ששאלת את ליאורה.
ת.
ככה אני זוכר. אני זוכר שאז גם כן לא ידעתי יותר מדי. זרקו לי באוויר 'זה עסקאות שניוניות'. אמרו לי משהו מאוד לא ברור.
ש.
אז במרץ שאלת אותה פעם ראשונה, בשיחת ועידה, מה זה ההעברות האלה, כן? אני שואל, כן?
ת.
כן
".
אולם, בהמשך החקירה הנגדית הוצג מייל ששלח המבקש ביום 4.1.10, יום לפני חתימת הסכם בין הצדדים, למשיבים 1 ו-4 ובו שאל אודות משמעות ההעברות הכספיות (נ/4) (ראו פרוטוקול, עמוד 77, שורות 10-4):
"ש. זה מייל שאתה שלחת, נכון?
ת.
כן.
ש.
עכשיו אתה מודה, נכון? אתה מודה, שביום שחתמת על הסכם 2010, מר שלם, אתה מודע שביום שחתמת על הסכם 2010 זה היה אחרי שדרשת ממשה וליאורה הסבר בכתב להפקדות?
ת.
כן. לא זכרתי את זה
".
גם אם אקבל את גרסת המבקש כי לא קיבל תשובה בכתב למייל או כי זכה לתשובה לאקונית וחלקית בעל פה בחודש מרץ 2010, עדיין לא ניתן להתעלם מהעבודה כי המבקש ידע כבר בתחילת שנת 2010 כי הפקדות הכספים קשורות למשיבים 1 ו-4 וכי הן נובעות מעסקאות שניוניות אותן בצעו.
המבקש טוען כי הנתונים המשמעותיים ביחס לעסקאות השניוניות - נסיבות העסקאות, התנאים המסחריים של העסקאות, זהות השותפים המוגבלים שמכרו את זכויותיהם ואופן קבלת האישורים לעסקאות - לא היו ידועים לו בתחילת שנת 2010 וכי פעל לקבלם במשך תקופה ארוכה ולאחר שכשלו מאמציו פנה אל בית המשפט בחודש נובמבר 2011 בבקשה לקבל מידע.
51.
מאידך, המבקשים טוענים כי המניע לנקיטה בהליכים המשפטיים מצד המבקש ולהגשת הבקשה לקבלת מידע בחודש נובמבר 2011 היא העובדה כי נוכח שהמשיבים 1 ו-4 הפיקו רווחים בעקבות ה"אקזיטים", מכירת חלקה של הקרן בשתי חברות.
הוכח כי המבקש זכה לייעוץ משפטי טרם חתימת ההסכם ביום 5.1.2010 אשר קבע את חלוקת התמורה מהקרן וכי במקביל לבחינה המשפטית המקצועית בין עורכי הדין, הצדדים אף נפגשו לליבון נושאים שונים שנותרו פתוחים ביניהם, אך נושא העסקאות השניוניות לא הועלה בידי המבקש (ראו גם פרוטוקול חקירתו הנגדית של המבקש, עמוד 50 עד 52):
"ש.
...זאת אומרת שאתה הצעת להם פה מסלול כפול: מצד אחד 'נבדוק באופן משפטי את החוזה ששלחתם אליי', החוזה של 2010, ומצד שני 'בואו ניפגש ונסגור את הנושאים הפתוחים בינינו'. נכון?
ת.
נכון.
ש.
ומה היו הנושאים הפתוחים ביניכם? התחשבנויות.
ת.
גם התחשבנויות.
ש.
נכון? אבל את זה, את ההעברות המוזרות האלה, לא כללת במסגרת הנושאים הפתוחים ביניכם?
ת.
לא, כי זה היה נושאים שלא דנו בהם שנה, במהלך שנה שלמה. כן
".
52.
ביום 21.7.2010 פנה בא כוחו של המבקש אל המשיבים 1 ו-4 וביקש בשם המבקש לפתוח בהליכי בוררות, בא כוח המשיבים 1 ו-4 השיב ביום 30.8.2010 וביקש להעביר אליו פנייה מפורטת באשר לטענות המבקש. תשובה מטעם המבקש למכתב זה לא נשלחה.
רק ביום 30.6.2011 נשלח מכתב מטעם בא כוח המבקש ובו מוזכרות לראשונה העסקאות השניוניות. דהיינו, חלפה שנה וחצי מעת שנודע למבקש לראשונה על העסקאות השניוניות ועד לפנייתו הקונקרטית בנושא אל המשיבים 1 ו-4.
53.
הצגת התכתובת בין באי כח הצדדים מלמדת כי המבקש אכן "שקט על שמריו" והתעורר לפעולה לאחר רק לאחר ביצוע "האקזיטים". התנהלות זו מתעוררת תמיהה והסברי המבקש אינם מניחים את הדעת ביחס לפרק הזמן הארוך בו המתין טרם דרש מהמשיבים מידע קונקרטי אודות העסקאות השניוניות ונקט בצעדים משפטיים להשגת המידע (פרוטוקול, עמוד 67 החל משורה 20 עד לחקירתו הנגדית של המבקש).

בנוסף, המבקש לא פרש בבקשתו את מלוא המידע אודות מצבה של חברת הניהול בשמה מבוקש האישור להגשת תביעה נגזרת. כפי שפורט בסעיף ב1 לעיל פעילות הקרן וחברת הניהול צומצמו ובחודש דצמבר 2009 ובחודש ינואר 2010 נחתמו הסכמים המסדירים את פירוק הקרן וחלוקת התשלומים וההוצאות ביחס לחברת הניהול. המבקש לא גילה הסכמים מהותיים אלה במסגרת בקשתו.
54.
בעניין רוזנפלד הבעתי דעתי כי "תום

ליבו

של

התובע

נבחן

על

ידי

מבחן

של

יחס

הפוך

כפי

שתואר

לעיל-


בו

נשקלים,

זה

מול

זה, מניעיו

של

בעל

המניות

אל

מול

האינטרס

הציבורי

שבקבלת

הבקשה
" (שם, בפסקה 71)
.
במקרה הנדון סבורני כי התנהלות המבקש מעלה תהיות באשר לתום ליבו זאת הן באשר לשיהוי בנקיטה בצעדים משפטיים, הן באשר אופן הצגת הנתונים בפני
בית המשפט ומעבר לכך האינטרס האישי של המבקש באישור הבקשה אשר אינו עולה בקנה אחד עם טובת חברת הניהול.
סוף דבר
55.
לאור האמור לעיל, הבקשה לאישור תביעה נגזרת נדחית.
56.
המבקש יישא בהוצאות המשיבים בסך כולל של 25,000 ש"ח.


ניתן היום,
כ"א תמוז תשע"ה, 08 יולי 2015, בהעדר הצדדים.
















תנג בית משפט מחוזי 53969-07/13 אבנר שלם נ' משה בר ניב, א.מ.ת.-א.א. החזקות בע"מ, טי.אי.איי.אם - ביאן בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 08/07/2015)