פסקי דין על דלק - סן מיחזור | פסקי דין על דלק תעשיות | פסקי דין על סנו אינטרטרנס | פסקי דין על יצחק אוגדן | פסקי דין על אוגדן עמנואל | פסקי דין על ofrru recycling gmbh & co.kg |

11490-01/15 א     16/08/2015




א 11490-01/15 דלק - סן מיחזור בע"מ, דלק תעשיות בע"מ, סנו אינטרטרנס בע"מ נ' יצחק אוגדן, אוגדן עמנואל בע"מ, ofrru recycling gmbh & co.kg








בית המשפט המחוזי מרכז-לוד



ת"א 11490-01-15 דלק - סן מיחזור בע"מ
ואח' נ' אוגדן ואח'




תיק חיצוני: מספר תיק חיצוני





בפני

השופטת
הדס עובדיה


תובעים

1
.
דלק - סן מיחזור בע"מ

2
.
דלק תעשיות בע"מ

3
.
סנו אינטרטרנס בע"מ
ע"י עו"ד אבישי
חלפון ועו"ד מאיה יעקובי


נגד


נתבעים

1. יצחק אוגדן
2. אוגדן עמנואל בע"מ
ע"י עו"ד בנימין חורף
3
.
ofrru recycling gmbh & co.kg
ע"י עו"ד ד"ר יואב אסטרייכר ועו"ד אדם שפירא


החלטה


1.
לפני בקשת החברה הגרמנית

ofru recycling gmbh & co. kg
(להלן: "אופרו") למחיקת התביעה שהגישו כנגדה שלוש חברות ישראליות בבית המשפט זה על הסף, או לעיכוב הליכים בתביעה. אופרו סומכת טענותיה על תנית שיפוט זר המקנה לטענתה סמכות שיפוט ייחודית לבית המשפט במחוז
darmstadt – dueborg
בגרמניה (להלן: "בית המשפט בגרמניה"). טעם נוסף לבקשה למחיקת התביעה הוא שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לבירור התביעה, במיוחד לאור החלת הדין הגרמני על המחלוקת בחוזים שנכרתו בין הצדדים. התובעות מתנגדות למבוקש ועומדות על קיום ההליכים בבית משפט זה על פי הדין הישראלי.

הנטען בתביעה

זהות הצדדים

2.
אתייחס תחילה לזהות הצדדים כפי שהם מתוארים בכתב התביעה:
על פי המפורט בכתב התביעה הקימו התובעת 2 - דלק תעשיות בע"מ
(להלן: "דלק") והתובעת 3 - סנו אינטרטרנס בע"מ
(להלן: "סנו") שותפות כללית רשומה בה היו דלק וסנו שותפות עד שנת 2013, ולאחר מכן ייסדו את התובעת 1 דלק- סן מחזור בע"מ שהיא חברה המתמחה במחזור והשבה של חומרים ממיסים.
התביעה הוגשה על ידי כל שלוש החברות המכונות בכתב התביעה ביחד "דלקסן", ללא כל אבחנה בין השלוש. גם בהחלטתי, וככל שלא תהייה התייחסות נפרדת אל מי מהתובעות יכונו כל שלוש התובעות ביחד "דלקסן".
התביעה הוגשה כנגד אופרו שתוארה בכתב התביעה כחברה גרמנית העוסקת, בין היתר, בייצור מכונות למחזור צבעים וחומרים ממיסים. נתבעים נוספים בתביעה הם מר יצחק אוגדן
(להלן: "אוגדן") ואוגדן עמנואל בע"מ
(להלן: "חברת אוגדן") שאוגדן הוא בעל מניותיה היחיד. נטען בתביעה שאוגדן וחברת אוגדן שימשו כנציגי אופרו בישראל.

העובדות שביסוד התביעה

3.
כרקע לנדרש לצורך ההחלטה שלפני אפרט להלן את עיקר הנטען בתביעה על ידי דלקסן כנגד אופרו:
בעקבות ביקור בתערוכה בגרמניה ולאחר ביקורים נוספים בגרמניה רכשו דלקסן מאופרו בין השנים 2010-2013 חמש מכונות מים ואיוד על פי הסכמים שנכרתו בין הצדדים. תמורת המכונות שלמו דלקסן לאופרו הון עתק.
מכונת האיוד הראשונה נרכשה תמורת 170,000 יורו.
מכונת האיוד השנייה נרכשה תמורת 273,000 יורו ככל הנראה.
מכונת המים הקטנה נרכשה תמורת 225,000 יורו.
מכונת האיוד השלישית נרכשה תמורת 419,000 יורו. לבקשת דלקסן הועברה תעודת המשלוח על שם דלק משהייתה רשומה כיבואן.
מכונת המים הגדולה נרכשה תמורת 640,000 יורו.

4.
בהפעלת המכונות התגלו תקלות חמורות. חלקן כלל לא התאימו למטרה לשמה הוזמנו ולמצגי אופרו בעניינן, ולרבות המצג כי היא יצרנית כל המכונות שהוזמנו.
המכונות נרכשו לאחר פגישות בין נציגי דלקסן ואופרו שהתקיימו בגרמניה. רבות מהפגישות נועדו למציאת פתרון לכשלים בתפקוד המכונות שכבר נרכשו על ידי דלקסן, אך אופרו התנתה את השמשת המכונות שנמכרו על ידה לדלקסן ברכישת מכונות חדשות במחירים מופקעים.

5.
הצעות אופרו הכוללות את תנאי העסקה הועברו לדלקסן על ידי אוגדן, ובהמשך שלחו אופרו לדלקסן, אף זאת באמצעות אוגדן, את אישורי ההזמנה למכונות שהחליטו לרכוש. ביחס לחלק מהמכונות שלחה אופרו באמצעות אוגדן לדלקסן מספר הצעות לרכישת מכונות שונות, או מכונות הכוללות מפרטים שונים. לאחר בדיקת דלקסן ויעוץ שהתקבל מטעם אופרו הנוגע לטיב המכונה והתאמתה לדרישות וצרכי דלקסן, בשים לב גם לתקלות שאירעו בהפעלת המכונות שכבר נרכשו, הועברו אישורי ההזמנה למכונות שבחרה דלקסן לרכוש מאופרו בסופו של דבר.

6.
עם התקנת מכונת המים הגדולה על ידי טכנאי אופרו הוברר שמכונת המים הגדולה שונה לגמרי מהמובטח על ידי אופרו. גם בתפקוד מכונה זו נפלו תקלות רבות ולמעשה דלקסן כלל לא היו יכולים להשתמש בה ודרשו את החזרתה. מכתבי דלקסן לאופרו לא הועילו ולפיכך נציגי דלקסן נשלחו לגרמניה לפגישה עם נציגי אופרו. במעמד זה אופרו ניסתה שוב למכור לדלק סן מכונת מים נוספת במקום לקחת אחריות על כשליה. לאחר פגישה זו נודע לדלקסן שאופרו מכרה לדלקסן את מכונת המים הקטנה שיוצרה על ידי יצרן איטלקי שיש לו סוכן בישראל, הגם שהציגה אותה כמכונה שיוצרה על ידה. התנהלות אופרו הובילה באופן בלתי נמנע להגשת התביעה.

7.
העילה המרכזית לתביעה היא עילה חוזית. בנוסף נסמכת התביעה על עילת תביעה נזיקית ועילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט הנלוות לעילה החוזית. כלל נזקי דלקסן נאמדים על ידם בכ 24.5 מיליון ₪. לצורכי אגרה הועמדה התביעה על סך 20 מיליון ₪.

ההליך

8.
לבקשת אופרו לסילוק התביעה כנגדה על הסף או לחלופין לעיכוב ההליכים בה צורפו תצהיר מר קרגול וכן חוות דעת המומחה לדין הגרמני ד"ר מיכאל אולטש. לתגובת דלקסן צורפו תצהיר מר שליו וכן חוות דעת המומחה לדין הגרמני עו"ד רודיגר. בהסכמת הצדדים לא נחקרו המומחים על חוות הדעת ללא ויתור על כל טענה. ביום 9.6.2015 התקיים דיון בבקשה והמצהירים נחקרו על תצהיריהם.

טענות הצדדים בתמצית

טענות אופרו

9.
בהסכמים שנכרתו בין הצדדים על יסוד הצעות אופרו נכללה על דרך הפנייה ברורה תנית שיפוט ייחודית, שלפיה יתבררו הסכסוכים ביחס למכונות שנרכשו בבית המשפט בגרמניה. אופרו הבהירה בכל הצעותיה לכל לקוחותיה שהתנאים המסחריים הכלליים להתקשרות עמה, שהתפרסמו גם באתר האינטרנט שלה, הם חלק מההסכם איתה. הסכמת הצדים שבירור התביעה יערך לפי הדין הגרמני מצביעה באופן מובהק על כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לבירורה.

10.
גם בהזמנות הרכש (
purchase order
) ששלחו דלקסן לאופרו, שהן לטענת דלקסן הבסיס להתקשרות בין הצדדים, שאותן אישרה אופרו באישורי ההזמנות, כלולה הוראה שההתקשרות בין הצדדים היא בהתאם להצעות אופרו. כך שגם לפי טענות דלקסן ביחס למסמכים המהווים את הבסיס החוזי להתקשרות כלולה תנית השיפוט הייחודית. דלקסן הציגה ארבע גרסאות ביחס למסמכים שבבסיס ההסכמים בין הצדדים. גרסת כתב התביעה היא שההסכמים נכרתו על יסוד הצעות אופרו, קיבול דלקסן, ואישורי ההזמנה על ידי אופרו. גרסה זו היא הנכונה. קיבול דלקסן נעשה בהזמנות הרכש שנשלחו על ידי דלקסן לאופרו לגבי כל מכונה. דלקסן בחרה להסתיר מבית המשפט את הזמנות הרכש הרלוונטיות. גם אם ההסכמים מגולמים באישורי ההזמנה שהונפקו על ידי אופרו לאחר משא ומתן שנערך בין הצדדים, הרי שביסודם עומדות הצעות אופרו למעט החלקים בהצעות שאותם דחו דלקסן במפורש, זאת על פי הקבוע בסעיף 11 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים").

11.
המצהיר מטעם דלקסן מר שליו העיד שכלל לא טרח לקרוא בעיון את ההצעות ואף לא ברר עם גורמים אחרים אצל דלקסן שהייתה להם מעורבות משמעותית בקשר עם אופרו אם הם ידעו על קיום תניה זו. מדובר בעיקר במר נתי גלבוע מנכ"ל דלק. טענת דלקסן שלא ידעו על תנית השיפוט לא הוכחה ואינה פוטרת את דלקסן מכיבוד התניה על פי הפסיקה.

12.
הדין החל על הסכסוך הוא הדין הגרמני ולפיו תנית השיפוט היא ייחודית ותקפה. יש להעדיף את חוות דעת ד"ר אולטש שהוגשה מטעם אופרו כחוות דעת לדין הגרמני על חוות דעת עו"ד רודיגר שהוגשה מטעם דלקסן. זהו גם המצב המשפטי לפי הדין הישראלי שאינו חל בנסיבות העניין. התניה ברורה וההפניה אליה ברורה והיא אף צפויה והולמת ביחסים בין הצדדים. זאת אף בשים לב לזהות דלקסן משמדובר בחברות מסחריות שהן חלק מקבוצות ענק שלהן פעילות מסחרית בינלאומית ענפה, אשר התקשרו בהסכם מסחרי עם חברה גרמנית ואך צפוי היה שהיא תרצה לרכז את כל תביעותיה במקום מושבה. גם מר שליו עצמו העיד שהיה מעורב בעסקאות בינלאומיות (עמוד 12 ש' 24-27 לפרוטוקול). אין מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד, אלא בתניה מקובלת והוגנת בהתקשרות בין חברות מסחריות שבחרו להתקשר עם חברה זרה.

טענות דלקסן

13.
בהצעות שהעבירה אופרו לדלקסן, שאותן ממילא דלקסן לא קיבלה כמות שהן, אין זכר לתנית השיפוט. בהצעות אופרו יש סעיף שכותרתו "
"shipping guidelines

הקובע שבהצעה נכללים "
"ofru general terms of business
, שבהם כלולה תנית השיפוט. מסמך שזו כותרתו הועבר אל דלקסן על ידי אופרו רק לאחר הגשת כתב התביעה, וצוין בו שהוא תקף מיום 1.3.98. לבקשת הסילוק צרפה אופרו מסמך אחר שהחליף לטענתה את המסמך האמור החל מיום 18.8.11 שכותרתו:
"terms and conditions of purchase
"
, הכולל תנית שיפוט, שאף הוא לא הומצא לדלקסן עד לאותו מועד. מר שליו העיד על כך והוא היה הגורם הדומיננטי בהתקשרות, גם לפי עדות מר קרגול. לא ניתן לראות בהפניה כמחייבת את דלקסן. זאת על פי פסק הדין המנחה שניתן על ידי כב' השופט עמית ברע"א 6574/12 סאמיט פאנד ניהול השקעות בע"מ נ' בן יעקב (7.3.2013) (להלן: "עניין סאמיט" או "הלכת סאמיט").

14.
כותרת המסמך אינה מלמדת על הפניה למסמך שאפשר ויכלול תנית שיפוט ועניינה הוא בקווים המנחים להובלת מטען. הסעיף עצמו אינו מפנה למסמך מסוים שטיבו ברור, באין שימוש באות גדולה בתחילת כל מלה, עקב השימוש בלשון רבים
are
, ובאשר לבקשת הסילוק צורפו שני מסמכים שונים. דלקסן אינה חולקת על כך שהדין הישראלי מאפשר לבצע הפניה למסמך המכיל תנית שיפוט, אך טוענת שלא התקיימו בנסיבות העניין התנאים הנדרשים לצורך קיומה של הפניה כדין. אין ללמוד גזרה שווה מפסקי הדין אליהם הפנתה אופרו המתייחסים לשטרי מטען, שכן כולם נמסרו לצד השני ולא מדובר בהם על הפניה למסמך חיצוני שלא נמסר. ההלכה המנחה בנסיבות העניין היא הלכת סאמיט.

15.
בניגוד לטענות אופרו המציגה את דלקסן כחברה הפועלת בסטנדרטים של חברות גדולות בינלאומיות, דלקסן היא חברת סטרטאפ קטנה שזו לה ההתדיינות הראשונה. לדלקסן אין כלל יועץ משפטי ואין לה עשרות אנשים, כפי שהעיד מר שליו. העובדה שלבעלי המניות בדלקסן שהן בעלות אישיות משפטיות נפרדות יש ניסיון כזה או אחר אינה רלוונטית.

16.
בעקבות הדיון שהתקיים בבקשה וכפי שסוכם בדיון, שלחה אופרו לדלקסן הצעת מחיר לתיקון מכונת המים הגדולה. בהצעה זו של אופרו אותה צרפה דלקסן לסיכומיה נכללה הפניה לתנית שיפוט העומדת בתנאי הלכת סאמיט כפי שהיה על אופרו לעשות מלכתחילה.

17.
באישורי ההזמנה שנשלחו על ידי אופרו לדלקסן ואמנם התקבלו על ידה צוינו המלים
"erichtsstand: darmatsdt/dieburg"
– סמכות שיפוט: דארמשטאט/דיבורג, הקובעות את מקום השיפוט, אך זאת בתחתית הדף, צמוד לפרטים הטכניים של דרכי יצירת הקשר עם אופרו, באותיות קטנות, בשפה הגרמנית. התייחסות זו למקום השיפוט נועדה להטעות בחוסר תום לב, באופן נכלולי ותרמיתי.

18.
הצעות אופרו לא התקבלו על ידי דלקסן כפי שהן ולכן ממילא אין תוקף לסעיף הקווים המנחים להובלת המטען שהכליל בהצעה את "
ofru general terms of business
",
שבהם כלולה תנית השיפוט. אין ללמוד מעדות מר שליו שהעיד שהעסקה שנסגרה במרבית המקרים לא הייתה העסקה שהופיעה בהצעה, כי היו מקרים שהעסקה שנסגרה היא העסקה שהופיעה בהצעה, לאור דבריו בהמשך העדות שהמשא ומתן היה מבוסס על ההצעות, אבל בדרך כלל הסיכום הסופי היה שונה מההצעות (עדותו בעמ' 14 לפרוטוקול ש' 31 ובעמ' 15 ש' 2), כוונת מר שליו היא רק לתמורה הכספית.

19.
ההסכמים שנערכו בין הצדדים מגולמים בעיקרם באישורי ההזמנה שהונפקו על ידי אופרו לאחר משא ומתן שנערך בין הצדדים ובהם אין זכר לסעיף הקווים המנחים להובלת מטען שהכליל בהצעה את תנאיה המסחריים הכלליים של אופרו. נכון שבאישורי ההזמנה וגם בהזמנת הרכש מופיעות המלים
"according to offer"
,
אך הזמנות הרכש הן רק הזמנות להציע הצעות. הסכמת דלקסן לאמור באישורי ההזמנה וקבלת המכונות בהמשך לכך מהוות קיבול מלא של ההצעות המעודכנות בדמות אישורי ההזמנה ששלחה אופרו בעקבות משא ומתן בין הצדדים.

20.
משמעות המלים
"according to offer"
היא לא כל האמור בהצעות המקוריות אלא רק מאפייני המכונה המוזמנת, שכן לאחר משא ומתן שונו תנאים רבים בהצעה הנוגעים לתמורה ולתנאי התשלום.

21.
תנית השיפוט צריכה להתבטל בהיותה תנאי מקפח בחוזה אחיד.

22.
הדין החל על ההתקשרות ובכלל זה על השאלות המצריכות הכרעה בבקשה הוא הדין הישראלי ואין תחולה לדין הגרמני. לפיכך יש להכריע בשאלות האם התניה היא ייחודית, והאם היא תנאי מקפח בחוזה אחיד לפי הדין הישראלי. ההפניה לתנית השיפוט המחילה את הדין הגרמני וגם את מקום השיפוט הגרמני לא נעשתה כדין, ולכן הנחת אופרו שהדין החל הוא הדין הגרמני שגויה. סמכות השיפוט היא לבית המשפט הישראלי. אופרו לא הגישה חוות דעת נגדית לחוות הדעת שהוגשה על ידי דלקסן והיא מנועה מלהעלות כל טענה כנגדה.

23.
ספק אם תנית השיפוט היא ייחודית. הטענה נטענת ככל הנראה לאור הזכות ששמרה לעצמה אופרו להגיש תביעות מצדה גם שלא בבית המשפט בגרמניה.

24.
יש להעדיף את חוות דעת המומחה מטעם דלקסן על חוות דעת המומחה מטעם אופרו ולקבוע שגם לפי הדין הגרמני תנית השיפוט אינה תקפה ולכן אין לבית המשפט בגרמניה סמכות ייחודית לדון בתביעה.

25.
ישראל היא הפורום הנאות לבירור התביעה ומירב הזיקות קושרות את התביעה אליה.

26.
יש לאפשר ניהול הליך מסודר לרבות על דרך של שמיעת ראיות לבירור השאלה אם דלקסן ראתה בהצעות המקוריות שנשלחו על ידי אופרו הצעות מחייבות. בשלב מקדמי זה לא ניתן לשלול את טענת דלקסן שהתשובה לשאלה היא בשלילה. מר שליו העיד שכאשר קיבל את ההצעות המקוריות מאופרו בדרך כלל רפרף בסוגיות המרכזיות (עמ' 20 לפרוטוקול ש' 31). הסיבה לכך היא שמר שליו ודלקסן לא ראו את ההצעות המקוריות ככאלה המצריכות קריאה מדוקדקת והתעמקות מעצם היותן בלתי מחייבות, להבדיל מאישורי ההזמנה שנערכו בעקבות המשא ומתן.

דיון והכרעה

27.
המסקנה אליה הגעתי היא כי יש ממש בטענות אופרו וכי בחוזים שנכרתו בין הצדדים קבועה תנית שיפוט ייחודית העומדת בתוקפה לפיה בית המשפט המוסמך לדון בתביעה הוא בית המשפט בגרמניה, לפיכך ראיתי לנכון להורות על עיכוב ההליכים שלפני כנגד אופרו. להלן נימוקי:

סמכות בית משפט זה לדון בתביעה

28.
אף אם תנית השיפוט ייחודית ותקפה, עצם קיומה אינו מפקיע את סמכות בית משפט זה לבירור התביעה. עם זאת ההלכה היא שבית המשפט יטה לכבדה. ראו:
בר"ע 8135/12
nantucket

ltd
נ' דורון,

פס' 17 ל

פסק דין
כב' השופט עמית (28.10.2013); עניין סאמיט, פס' 8 להחלטת כב' השופט עמית; רע"א 102/88 מעדני אווז הכסף בע"מ נ'
cent or s.a.r.l
,
פ"ד מב (3) 201, פס' 4 ל

פסק דין
כב' השופט אריאל (1988).

תוקפה של תנית השיפוט

29.
אבחן
תחילה את תוקפה של תנית השיפוט ביחסים החוזיים בין הצדדים, ובהמשך אדרש לשאלה האם תנית השיפוט היא ייחודית. לצורך ההכרעה בשאלת תוקף תנית השיפוט, יש לבחון תחילה האם הצעות אופרו שהפנו לתנית השיפוט הן חלק מההסכמים שנכרתו בין הצדדים. אם כן, יש לברר מהו הדין החל על המחלוקת, והאם ההפניה אל תנית השיפוט ונוסח תנית השיפוט מקיימות את דרישות הדין החל ביחסי הצדדים. ראשית אתייחס להצעות אופרו ובהן ההפניה למסמך התנאים המסחריים הכלליים שלה, ולנוסח תנית השיפוט.

30.
בהצעות אופרו שנשלחו אל דלקסן קבוע סעיף שכותרתו "
"shipping guidelines
הקובע שבהצעה נכללים התנאים מסחריים הכלליים של אופרו, שבהם כלולה תנית השיפוט. זו לשון הסעיף:

"in accordance to the ofru general terms of business, which are part of this offer. if these terms are not present, they can be requested on demand from ofru"

החל מיום 18.8.11 נכללו התנאים המסחריים הכלליים להתקשרות עם אופרו במסמך שכותרתו:
"terms and conditions of purchase"
,
שאף הוא כולל את תנית השיפוט. ההפניה בהצעות אופרו היא למסמך אחד בו מפורטים תנאיה המסחריים הכלליים להתקשרות ולא לשני מסמכים כנטען על ידי דלקסן. מסמך התנאים המסחריים הכלליים של אופרו משנת 2011 החליף את קודמו ובא במקומו.
מר קרגול הצהיר שניתן היה גם לעיין בתנאים המסחריים הכלליים באתר האינטרנט של אופרו, שכתובתו פורטה בהצעה ובכל יתר מסמכי אופרו. עדותו בעניין זה לא נסתרה (סעיף 17 לתצהירו).

31.
בסעיף 9.1 לנספח התנאים המסחריים נקבע שסכסוכים בין אופרו לרוכש יתבררו במקום מושבה של אופרו. לאופרו הזכות לתבוע את המוכר גם במקום עסקו. בנוסף קובע סעיף 9.1 לתנאים המסחריים שהדין הגרמני הוא הדין החל (נספח 3 לתצהיר מר קרגול).

סעיף 9.1 למסמך התנאים המסחריים הכלליים משנת 2011 קובע:

"if the purchaser is an enterepreneur, a legal entity under public law or public special fund under public law, the place of jurisdiction shall be our place of business. we shall

however be entitled to bring and action against the purchaser even in their place of business
. essential legal conditions about exclusive places of jurisdiction are not affected by this law. the law of the federal republic of germany shall apply, to the exclusion of the international sale of the un convention on contracts for the international sale of goods. unless otherwise specified on the order confirmation, our registered office shall be the place of performance".


האם הצעות אופרו, על ההפניה לתנאים המסחריים הכלליים, הם חלק מהחוזים שנכרתו בין הצדדים

32.
בין הצדדים מחלוקת בשאלה האם החוזים שנכרתו בין הצדדים כוללים את התנאי שבהצעות אופרו המפנה לתנאים המסחריים הכלליים של אופרו שבהם קבועה תנית השיפוט. דלקסן טוענת בסיכומיה שההסכמים בין הצדדים מגולמים באישורי ההזמנה של אופרו שנשלחו לדלקסן על ידי אופרו לאחר משא ומתן שנוהל בין הצדדים וקיבולם על ידי דלקסן, בין היתר בקבלת המכונות. הצעות אופרו על ההפניה לתנאים מסחריים הכלליים אינם חלק מההסכמים בין הצדדים. נטען על ידי דלקסן בסיכומיה כי הזמנות הרכש שהועברו על ידי דלקסן לאופרו הן אך הזמנות להציע הצעות.

לפי טענת דלקסן מסמכים המגלמים את ההצעה והקיבול הם: 1. הזמנות רכש שנשלחו מדלקסן לאופרו = הזמנה להציע הצעות. 2. אישורי ההזמנה על ידי אופרו = הצעות אופרו. 3. קבלת המכונות = קיבול על ידי דלקסן. אין דעתי כדעתם. אפרט:

33.
בכתב התביעה טענו דלקסן שמהלך ההתקשרות בין הצדדים החל בהעברת הצעות אופרו הכוללות את תנאי העסקה לדלקסן על ידי אוגדן, ובהמשך משלוח אישורי ההזמנות על ידי אופרו לדלקסן, אף זאת באמצעות אוגדן, והכל ביחס למכונות שדלקסן החליטו לרכוש. נטען שביחס לחלק מהמכונות שלחה אופרו באמצעות אוגדן לדלקסן מספר הצעות לרכישת מכונות שונות, או מכונות הכוללות מפרטים שונים. לאחר בדיקת דלקסן ויעוץ שהתקבל מטעם אופרו הנוגע לטיב המכונה והתאמתה לדרישות וצרכי דלקסן, הועברו אישורי ההזמנה למכונות שבחרה דלקסן לרכוש מאופרו בסופו של דבר.

34.
לפי כתב התביעה הצעות אופרו הן במובהק חלק מהעובדות המשמשות עילה לתביעתה החוזית בעיקרה של דלקסן כנגד אופרו. כתב התביעה הוא המסמך היסודי הגודר את גדר המחלוקת בין הצדדים ודלקסן כבולה לנטען בו. לפי העולה מכתב התביעה הצעות אופרו הן חלק מהמסמכים המתייחסים לתהליך כריתת החוזים בין הצדדים ותוכן החוזים. בחירתם המאוחרת של דלקסן למחוק את ההצעות מנרטיב ההתקשרות ולאפיין את תהליך ההתקשרות החוזית עם אופרו ככזה שתחילתו בהמשך המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים לאחר משלוח ההצעות מאולצת וחורגת מהמסגרת שהותוותה לדיון על ידי דלקסן עצמם ומהדין החל בעניין, כפי שאפרט בהמשך.

35.
כתב התביעה על נספחיו עב כרס ומחזיק 177 עמודים. אף על פי כן הזמנות הרכש העיקריות שנשלחו על ידי דלקסן לאופרו לצורך רכישת המכונות נשוא התביעה לא צורפו כנספחים לכתב התביעה. דלקסן הסבירה שהסיבה לכך היא שקיומן של הזמנות הרכש הוא בבחינת מובן מאליו (סעיף 16 לסיכומי דלקסן). הדברים נכונים, גם הזמנות הרכש הן חלק מתהליך כריתת החוזים בין הצדדים. מכתב התביעה ומנספחיו עולה שההתקשרות בין הצדדים גובתה במערך מסודר ושיטתי של מסמכים שעיקרם: 1. הצעות אופרו- 2.הזמנות רכש על ידי דלקסן -3. אישורי הזמנה על ידי אופרו. כך ביחס לכל אחת מחמש המכונות שנרכשו על ידי דלקסן.

36.
בעניין זה העיד מר שליו:

" ת. מה שאני טוען שהיו הרבה הצעות לגבי כל מכונה. נשלחו מספר רב של הצעות שנוהל עליהן מו"מ ובסופו של דבר העסקה שנסגרה היא במרבית המקרים לא הייתה העסקה שהופיעה בהצעה.
ש. מה ההצעה המקורית?
ת. אני אומר ששלחו הצעה ועוד הצעה ובסוף ההצעות היו נסגרות בפגישה בגרמניה שהמו"מ הכולל היה מבוסס על ההצעות אבל בד"כ הסיכום הסופי היה שונה מההצעות".
(עדותו בעמ' 15 ש '32 – עמ' 16 ש' 3 לפרוטוקול).
בסיכומי דלקסן נטען כי כוונת מר שליו הייתה רק לתמורה הכספית, אולם עובדות אלה ביחס לכוונת מר שליו לא נשמעו בעדותו ומגרונו, ואינן מתיישבות עמה, ואף לא עם הנטען בכתב התביעה כמתואר לעיל.

37.
חקירתו הנגדית של מר שליו העלתה כי למרות אווירת הבלבול והמהומה שניסו דלקסן לשוות לתהליך החלפת המסמכים שביסוד ההסכמים בין הצדדים, הלכה למעשה התנהלות אופרו הייתה סדורה ומאורגנת. לכל הצעות אופרו לרכישת המכונות נשוא התביעה נלוו מסמכי הזמנת רכש, ולאחריהם הופקו אישורי הזמנה על ידי אופרו. על כך העיד גם מר קרגול (עמ' 8 ש' 17-18 לפרוטוקול). דפוס זה אפיין את התנהגות הצדדים ביחס לכריתת ההסכמים. אף אם אופרו שלחה לדלקסן הזמנות רבות אשר בסופו של דבר חמש מהן התקבלו, ואף זאת תוך שינויים שהוסכמו, דפוס זה נשמר ביחס לכל חמש המכונות שנרכשו.

38.
דלקסן טוענים שהצעות אופרו לא התקבלו על ידם כפי שהן ולכן ממילא אין תוקף לסעיף בהצעות אופרו שהכיל את התנאים המסחריים הכלליים של אופרו, ובהם תנית השיפוט. אין בידי לקבל טענה זו. סבורתני כי ניתוח העובדות והדין החל כמפורט בסיכומי אופרו משקף את מצב הדברים העובדתי והמשפטי נכונה, לאור ההמשכיות של המשא ומתן והוראת סעיף 11 לחוק החוזים ופרשנותו. הסעיף קובע:



"11.קיבול שיש בו תוספת, הגבלה או שינוי אחר לעומת ההצעה כמוהו כהצעה חדשה".

ביחס לתוכן החוזה שעשוי להיכרת על ידי קיבול של הצעה חדשה המוצעת בדרך של קיבול תוך שינוי בואר על ידי פרופ' שלו:

"מכוח סעיף 11 מהווה קיבול כזה הצעה חדשה, סעיף 11 מחליף את תפקידי הצדדים: הניצע הופך למציע, המציע המקורי הופך לניצע, וההצעה החדשה הטמונה בקיבול שנעשה תוך שינוי פתוחה מצידה לקיבול, חוזה שעשוי להיכרת על ידי קיבול ההצעה החדשה יורכב מתנאי ההצעה המקורית יחד עם השינוי שבהצעה החדשה".
ראו: גבריאלה שלו דיני החוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2005) 234.
פרופ' פרידמן ופרופ' כהן מצביעים על ההמשכיות של המשא ומתן המוסדרת בסעיף 11 לחוק החוזים ועומדים על כי הסטייה מההצעה אינה מפקיעה את המשא ומתן. על הקיבול לשקף את ההצעה כמות שהיא, אך אם נעשה קיבול תוך שינוי, רואים בקיבול הצעה חדשה, ופרטי ההצעה החדשה הם אלה שהכילה ההצעה המקורית ובנוסף לה השינוי שבקיבול.
ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך א', 1991) 197.

39.
בהזמנות הרכש ובאישורי ההזמנה נקבע ברורות כי הם נערכו בהתאם להצעה -
"according to offer
"
, ומכאן שהמשכיות המשא ומתן נשמרה במפורש על פי קביעות הצדדים והמוסכם ביניהם. על פי הזמנות הרכש ואישורי ההזמנה תנאי ההצעות שלא שונו במפורש בהזמנות הרכש ובאישורי ההזמנות המשיכו לעמוד בתוקפם.

40.
דלקסן טוענים שמשמעות המלים
"according to offer
"
היא שלא כל האמור בהצעות המקוריות שלא שונה בהסכמה נשמר כחלק מההסכם, אלא רק מאפייני המכונה המוזמנת. אין בידי לקבל אף טענה זו. הלשון הברורה של הקבוע בהזמנות הרכש ואישורי ההזמנות והקביעה הבלתי מסויגת שהם נערכים בהתאם להצעה מצביעים על כי כל פרטי ההצעה, בכפוף לשינויים שהוסכמו לאחר שהוצעה, מהווים חלק מההסכם בין הצדדים. פירוש זה מתיישב אף עם הוראת סעיף 11 לחוק החוזים, עם תכלית ההוראה, והגיונם של הדברים.

41.
טענת מר שליו שלא קרא את ההצעות בעיון, אלא אך רפרף על הסוגיות המרכזיות לאו טענה היא (עדותו בעמ' 20 ש' 31 לפרוטוקול). חזקה היא שדלקסן שהפיקו את הזמנות הרכש המפנות להצעות אופרו ידעו והסכימו לתוכן ההצעות, למעט התנאים שמצאו לנכון לשנותם במפורש. מר שליו לא העיד כי רפרופו הוא תוצאה של הסברה שההצעות אינן מחייבות את דלקסן כנטען בסיכומיה, ופרשנותה בעניין זה אינה מתקבלת בהיעדר בסיס ראייתי.

42.
לאור כל האמור לעיל ובאשר הזמנות הרכש שהפיקו דלקסן עצמם כללו קביעה כי הן נערכו בהתאם להצעות אופרו, ובאשר בהתאם להצעות אופרו התנאים המסחריים להתקשרות עם אופרו הם חלק ממסמכי ההתקשרות בין הצדדים, המסקנה אליה הגעתי היא כי ההפניה לתנית השיפוט אף היא חלק ממסמכי ההתקשרות החוזים בין הצדדים והמוסכם ביניהם. נימוקים אלה יפים גם ביחס להוראה הקבועה במסמך התנאים המסחריים הכלליים המחילה את הדין הגרמני כדין החל על הסכסוך הקובעת:

"the law of germany shall apply"
.

אציין כי דלקסן לא טענו טענות פרטניות ביחס לתניה המחילה את הדין הגרמני על המחלוקת. לטענתם הטענות הנוגעות לתנית השיפוט הן גם הטענות הרלוונטיות להחלת הדין הזר. ההלכה היא כי שתי שאלות אלה הן שאלות נפרדות לבירור. את טענת דלקסן שתנית השיפוט אינה חלק ממסמכי החוזים בין הצדדים ראיתי לנכון לדחות לאור נימוקי ההחלטה, ומטעם זה נדחות גם טענות דלקסן ביחס להחלת הדין הגרמני. טענות אחרות ביחס לתחולת הדין הגרמני על המחלוקת לא הועלו על ידי דלקסן.

תוקף תנית השיפוט וההפניה אליה על פי הדין הגרמני

43.
שאלת תוקף תנית השיפוט וההפניה אליה במסמך התנאים המסחריים הכלליים של אופרו תוכרע לפיכך על פי הדין הגרמני. לצורך ההכרעה בשאלה זו ראיתי לנכון להעדיף את חוות דעת המומחה לדין בגרמני מטעם אופרו ד"ר מיכאל אולטש על פני חוות דעת המומחה מטעם דלקסן עו"ד רודיגר. חוות דעת ד"ר אולטש נסמכת על עובדות נכונות, ומחילה עליהן את המשפט הגרמני החל והמשפט האירופי העכשווי. טענת דלקסן שאופרו לא הגישה חוות דעת נגדית לחוות הדעת הנגדית שדלקסן הגישה ביחס לחוות דעת המומחה מטעם אופרו ד"ר אולטש אינה מתקבלת. טענות דלקסן נסמכות על חוות דעת מומחה לדין הזר שהוגש מטעמה אותן יש לבחון לגופן.

44.
מסקנת ד"ר אולטש היא כי על פי הדין הגרמני תנית השיפוט תקפה והיא ייחודית. בבחינת ההפניה אל התנאים המסחריים הכלליים של אופרו מקלות הוראות ה
,bgb
החלות בנסיבות העניין, בשים לב לכך שההתקשרות היא עם גורם מסחרי המבצע את ההתקשרות לצורך עסקיו, ובשונה מהתקשרות עם צרכן פרטי (עמ' 6-7 לחוות הדעת). על כך אין מחלוקת של ממש בין המומחים. אין צורך לצרף את התנאים הכוללים את תנית השיפוט להצעה ומספיק שיובהר לצד שכנגד שיוכל לקבל את התנאים הכלליים לבקשתו. לתנאים הכלליים יהיה תוקף מקום בו צד אחד מפנה לתנאים והצד השני אינו מתנגד מפורשות להכללתם (עמ' 7-8 לחוות הדעת). הכללת תנית שיפוט בתנאים המסחריים היא פרקטיקה מקובלת. אין מדובר בתניה שנתפסת כמפתיעה או בתניה המעניקה יתרון לא סביר לצד אחד. גם קוד סדר הדין האזרחי הגרמני

zpo
קובע שביחסים בין שני גורמים מסחריים יהיה תוקף לתנית השיפוט גם אם ההסכמה הייתה במשתמע או בעל פה (עמ' 11-12 לחוות הדעת).

45.
הוראות אמנת האו"ם בדבר מכר בינלאומי של טובין (להלן: "האמנה") הוחרגו במפורש ביחסים בין הצדדים בנספח התנאים המסחריים הכלליים של אופרו, ולפיכך הסתמכות עו"ד רודיגר עליהם אינה מקדמת את הדיון ואינה יכולה לסייע להכרעה במחלוקת. לו אף הייתה האמנה חלה, די היה באפשרות סבירה ללמוד על התנאים המסחריים הכלליים, כדי להבטיח את תוקפם על ידי קבלתם מאופרו או על דרך פנייה לאתר האינטרנט שלה. עדות מר קרגול בעניין זה לא נסתרה כאמור לעיל. אין כל הפתעה בהפניה לתנאים מסחריים הכוללים תנית שיפוט, משמדובר על פי חוות דעת ד"ר אולטש בתניות שיפוט סטנדרטיות, מקובלות ברחבי העולם בכל עסקת מכר בינלאומי, ותקפות בהתאם להוראות ה
bgb
(עמ' 10 לחוות הדעת).

46.
אציין בהקשר זה כי סנו ודלק הן חברות מסחריות המקיימות פעילות מסחרית בינלאומית, אשר התקשרו בהסכם מסחרי עם חברה גרמנית. על פי הנטען בכתב התביעה תעודת המשלוח הנוגעת למכונת האיוד השלישית שנרכשה תמורת 419,000 יורו הוצאה לבקשת דלקסן על שם דלק בשל היותה רשומה כיבואן. יבואן מטבע עיסוקו התנסה במסחר בינלאומי ובתניות שיפוט הנקבעות בחוזים בינלאומיים. הצעות אופרו בחלקן מוענו לסנו או לדלק שהייתה מעורבת מאוד ביצירת ההתקשרות עם אופרו (נספחים 3 ו 8 לתצהיר מר קרגול). מר שליו נשיא דלקסן העיד שהיה מעורב בעצמו בעסקאות בינלאומיות (עמוד 12 ש' 24-27 לפרוטוקול) ובנוסף שמנכ"ל דלק מר נתי גלבוע היה מעורב מאוד בקשר עם אופרו. טענות דלקסן ביחס להפתעתה מההפניה לתנית השיפוט אינה הגיונית ואינה יכולה להתקבל בהתחשב בזהותם ובאופי העסקה. מיקום ההפניה אל התנאים המסחריים הכלליים של אופרו הוא לאחר התייחסות ההצעה לפרטי הצדדים, פרטי הפרויקט, מאפייני המכונה והתהליך, פרטים טכניים אודות המכונה, מחיר, תנאי הרכישה והמשלוח, איני מוצאת שהוכח כנדרש ובאופן משכנע על ידי דלקסן שמיקום ההפניה בהצעה לתנאים המסחריים הכללים של אופרו מעורר קושי או מפתיע.
סבורתני כי אמנם כטענת אופרו אך צפוי היה שאופרו תרצה לרכז את כל תביעותיה במקום מושבה.

47.
אף אם חלות על יחסי הצדדים תקנות בריסל של האיחוד האירופי (להלן: "תקנות בריסל") כמצוין על ידי מומחה דלקסן, אף אז וגם על פי תקנות בריסל עומדת תנית השיפוט בתוקפה. זאת באשר היה על דלקסן לדעת על תנית השיפוט, אפילו לא הייתה לה ידיעה ממשית ביחס אליה. עו"ד רדיגר הסתמך בחוות דעתו על מידע עובדתי אשר כשלעצמו לא הוכח כעובדה על ידי דלקסן. כוונתי לטענה ששותף עסקי אחר של דלקסן לא הפנה לתנאים המסחריים שלו כדי להכלילם בהסכם ומכאן נלמד שלא הייתה פרקטיקה נוהגת אצל דלקסן שכתוצאה ממנה היה עליה לדעת על תנית השיפוט (סע' 54 לחוות הדעת). חוות דעת המומחה מטעם דלקסן והסתמכותו על ההנחה העובדתית שדלקסן אינה מכירה כלל בפרקטיקה העסקית של הפנייה לתנאים מסחריים, נחזית להיראות כטענה עובדתית מיתממת שלא הוכחה ואינה משכנעת לאור היותה של דלק יבואנית על פי הודאתה בכתב התביעה, ולאור זהות שלוש החברות התובעות וניסיונן במסחר בינלאומי. מר נתי גלבוע מנכ"ל דלק שהיה מעורב מאוד בקשר עם אופרו לפי עדות מר שליו לא הובא לעדות על ידי דלקסן, למרות מעורבותו בקשר עם אופרו. הדעת נותנת בנסיבות אלה כי לו היה מעיד הייתה מתבררת תמונה אחרת מזו שעליה מסתמך מומחה דלקסן. תמונה שהיא אף הגיונית יותר ומתיישבת יותר עם זהות התובעות ופעילותן המסחרית. טענת דלקסן והמומחה מטעמה שהכללת תניות שיפוט בהסכמים לסחר בינלאומי של טובין על דרך הפניה ברורה אך מבלי שהניצע קיבל לידיו את נוסח התניה, איננה תקפה במשפט האיחוד האירופי על פי תקנות בריסל ופרשנותן כיום אינה משכנעת. עדיפה בעיני טענת אופרו הנסמכת על חוות דעת ד"ר אולטש ועל פסיקה ומאמרים עדכניים.
המסקנה אליה הגעתי היא שתנית השיפוט תקפה על פי הדין הגרמני.

ייחודיות תנית השיפוט על פי הדין הגרמני

48.
ד"ר אולטש המומחה מטעם אופרו חיווה דעתו שעל פי הדין הגרמני תנית השיפוט היא ייחודית. השאלה נבחנת על פי פרשנות תנית השיפוט וכוונתה. לפי הדין הגרמני הפניה לפורום מסוים מניחה כי התניה היא ייחודית. כאשר מקום השיפוט שנבחר הוא מקום מושבו של מנסח תנית השיפוט הפרקטיקה הנוהגת בגרמניה רואה בכך אינדיקציה לכך שתנית השיפוט היא ייחודית ביחס להליכים המשפטיים הננקטים כנגד מנסח תנית השיפוט (עמ' 12-13 לחוות הדעת). אופרו מצידה יכולה לתבוע את דלקסן על פי תנית השיפוט גם שלא במקום מושבה של אופרו. המומחה מטעם דלקסן עו"ד רודיגר לא התייחס לסוגיה זו. אף בסיכומי דלקסן הוצגה הסוגיה כשאלה שיש בנוגע אליה ספק, ואף זאת ללא ציון כל אסמכתא ביחס לעמדת הדין הגרמני או הישראלי המסבירה ומבססת את מקור הספק.

49.
אציין כי בע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה פ"ד מד (3) 600, 614 (1990) (להלן: "עניין אדרת שומרון") נפסק על ידי כב' השופט ד. לוין כי תניה מסוג זה השומרת אופציה לצד אחד לתבוע את המתקשר השני בחוזה גם במקום מושבו וקובעת תנית שיפוט במקום מושבו ביחס לתביעות שיוגשו כנגדו, עשויה דווקא ללמד שלצד השני לא שמורה אופציה זו, וביחס אליו תנית השיפוט היא ייחודית. לא שוכנעתי בקיומו של ספק ביחס לתחולת הדין הגרמני על הסכסוך. להיפך.

תוקף תנית השיפוט וההפניה אליה על פי הדין הישראלי

50.
למעלה מן הצורך אתייחס להלן לסוגית תוקף תנית השיפוט גם במשקפי דין הפורום- הדין הישראלי:
דלקסן אינה חולקת על כך שהדין הישראלי מאפשר לבצע הפניה למסמך המכיל תנית שיפוט, אך טוענת שלא התקיימו בנסיבות העניין התנאים הנדרשים לצורך קיומה של הפניה כדין וזאת בעיקר על יסוד החלטת כב' השופט עמית בעניין סאמיט. אתייחס לפיכך להלן להלכה בעניין הפניה למסמך המכיל תנית שיפוט וליישומה בנסיבות העניין.

51.
בנסיבות שנדונו בעניין סאמיט שני ישראלים, אב ובתו, טענו בתביעתם כי שוכנעו להשקיע כספים בקרן זרה על ידי יועצת מטעם בנק הפועלים ובכנס שהבנק ארגן. לטענתם עקב כך חתמו על מסמכי בקשה להצטרפות לקרן והשקיעו בה סכומי כסף ניכרים. השקעתם ירדה לטמיון לאור החלטת מנהלי הקרן שאף הם ישראלים לפרק את הקרן. הקרן היא שותפות זרה שהתאגדה באיי הבתולה. לטענת הקרן היה מקום לסילוק התביעה כנגדה על הסף עקב תנית שיפוט ייחודית לבית המשפט המוסמך באיי הבתולה. תביעת התובעים הוגשה כנגד הקרן, מנהליה ובנק הפועלים.
עיקר הדיון בהחלטה נסב סביב השאלה מתי השיקול של פיצול הדיון עקב צירוף תובעים או צירוף נתבעים שתנית השיפוט לא חלה ביחסים עמם, יצדיק בירור תובענה בבית משפט בישראל. בנוסף התבררה השאלה מהם התנאים אותם על תנית השיפוט ועל ההפניה אליה לקיים כתנאי לתוקפן.
בנסיבות עניין סאמיט חתם התובע על טופס הסכמה שנוסח באופן לאקוני ולא כלל תנית שיפוט, אך הייתה כלולה בו הרשאה לבנק לחייב את חשבונו בגין השקעה בקרן. בהרשאה נקבע בנוסף כי התובע מאשר כל מפרט "וכל מסמך נלווה להשקעה". ביחס להפניה זו חזר ובאר כב' השופט עמית את הדרישות החלות על פרשנותה של תנית שיפוט:



"הפסיקה עמדה על הדרישות הדווקניות החלות על פרשנותה של תניית שיפוט זר, אשר צריכה להיות "חד-משמעית, מפורשת וברורה בנוסחו של ההסכם", ועל כך ש"אין לקרוא אותה לתוך הנוסח על יסוד מסקנות העולות מבין השורות או על יסוד משמעות מכללא" (דברי ב' השופטת נאור ב
רע"א 9368/11

west nevada management inc
נ' הראל, סעיף 16 להחלטה (21.5.2012), ודברי הנשיא שמגר ב
ע"א 724/85 מנו קוי נוסעים בע"מ נ' דמרי, פ"ד מב
(3) 324, 327 (1988) (להלן: עניין מנו)). הדברים נאמרו לגבי אופן ניסוחה של תניית השיפוט גופא, ולטעמי יפים הם גם לגבי אופן ניסוח ההפניה למסמך המאזכר את תניית השיפוט. לאמור, כשם שעל תניית השיפוט עצמה להיות ברורה ומפורשת, כך תנייה חוזית המפנה למסמך אחר בו מעוגנת תניית השיפוט צריכה להיות ברורה ומפורשת, כך שיהא ברור מהו המסמך אליו מפנים. שאם לא כן, יוכל צד המבקש לשלול מן הצד שכנגד את זכות ההתדיינות בפורום המוסמך, לעקוף את הדרישה כי יבטא את כוונתו "מפורשות וברורות בנוסחו של החוזה" (עניין מנו, שם), וזאת באמצעות הפנייה כללית למסמכים בלתי מסוימים אשר טיבם לא ברור. לכן, אפילו אם אניח כי לטענת המבקשים המפרט היה חלק בלתי נפרד מהסכם ההצטרפות, לא סגי בהפניה אל המפרט גרידא, להבדיל מהפניה אל מסמך ההצטרפות" (
פס' 17 להחלטה).

52.
על תנית השיפוט ואף ההפניה אליה להיות ברורות ומפורשות. ההפניה שבעניין סאמיט למסמכים שהוגדרו כ "כל מסמך נלווה להשקעה" נמצאה הפניה כללית ובלתי מפורשת למסמכים בלתי מסוימים. לא כך הדבר בעניין שלפני. ההפניה לתנית השיפוט נשוא המחלוקת שלפני מפורשת וברורה ובנוסף ברור מהו המסמך שאליו מפנים. מדובר במסמך יחיד וספציפי אחד שאמנם אופרו שינתה בשנת 2011, שלא בנוגע לתנית השיפוט, אולם בכל זמן נתון היה ברור מהו ואף ברור שהוא כולל את תנאי ההתקשרות הכלליים עם אופרו. גם תוכן תנית השיפוט ברור ותכליתו היא לאפשר לאופרו לרכז את כל התביעות כנגדה במקום מושבה.

53.
זאת ועוד, מקובל לראות בתניה בדבר ברירת הדין, ככל שמאומץ הדין הזר להכרעה במחלוקת, כמחזקת את המסקנה בדבר ייחודיות תנית השיפוט.
ראו: רע"א 8135/12
nantucket ltd
נ' דורון

פס' 15 לפסק דינו של כב' השופט עמית (28.10.2013) ובנוסף עמ' 613 לפסק דינו של כב' השופט ד. לוין בעניין אדרת שומרון.
המסקנה שאליה הגעתי היא לפיכך כי גם לפי הדין הישראלי תנית השיפוט תקפה וכי היא תנית שיפוט ייחודית.

טענות נוספות של דלקסן

54.
ציפיית דלקסן העולה מסיכומיה שיתקיים הליך נוסף לבירור העובדות העומדות ביסוד הבקשה והתגובה אינה עולה בקנה אחד עם תכלית ההליך בגדרו נדונה בקשתה המקדמית של אופרו ועם האופן בו התנהל ההליך הלכה למעשה. לבקשה ולתגובה צורפו ראיות הצדדים ובכללן חוות דעת מומחים ותצהירים. בדיון שהתקיים ביום 9.6.2015 ויוחד לבירור הבקשה נחקרו המצהירים על תצהיריהם. מר קרגול הגיע לישראל מגרמניה לשם כך. הצדדים ויתרו הדדית על חקירת המומחים לדין הזר, מבלי לוותר על טענותיהם. ההחלטה בבקשה שלפני אמנם אינה מונעת את הגשת התביעה בבית המשפט בגרמניה, משאינה בבחינת

פסק דין
הדוחה את התביעה על הסף, אך בעניין המחלוקת שלפני מדובר בסוף פסוק, בכפוף לערעור ברשות שניתן לבקש על מנת להשיג על ההחלטה. השוו: ע"א 4866/00 מדינת ישראל נ' חתמי לוידס פ"ד נו (4) 433, פס' 34 לפסק דינה של כב' השופטת נאור (כתוארה אז) (2002).

55.
אף את טענות דלקסן שתנית השיפוט היא תניה מקפחת בחוזה אחיד לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג – 1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים") לא ראיתי לנכון לקבל. שאלה זו צריכה להיבחן על פי הדין הגרמני הטעון הוכחה. דלקסן לא ביססו טענותיהם על הדין הגרמני ולא הביאו חוות דעת מומחה להוכחתו. לטענתם לא היה צורך בכך שכן ממילא ההפניה לתנית השיפוט ולהוראה המחילה את הדין הגרמני על הסכסוך אינה תקפה. טענות אלה נדחו על פי הנימוקים המפורטים לעיל. הרבה למעלה מן הצורך אציין כי אף לגופו של עניין דלקסן לא עמדו בנטל הוכחת טענתם. לפי הדין הישראלי, השאלה צריכה להבחן לאור מכלול תנאי החוזה בין הצדדים ונסיבותיו, על רקע השאלה האם מדובר בפגיעה מהותית בזכות להתדיינות משפטית. בשים לב לזהות הצדדים, ולאופי ההתקשרות שהיא בעקרה מסחרית, והיקף רכישות דלקסן המצביעות על יכולתם הכלכלית, אין להניח באופן סביר שתנית שיפוט תרתיע את דלקסן מלממש את זכותם לנהל הגנה ראויה ואפקטיבית כנגד התביעה אף אם תתברר במקום מושבה של אופרו. דלקסן אף היו ערים או צריכים להיות ערים לתנית השיפוט ולהפניה אליה כמפורט לעיל ולא ניתן לקבל את טענתם שהופתעו מתוכנה או מההפניה אליה.

56.
עניין נוסף המצריך התייחסות הוא צירוף מסמך שהוחלף בין הצדדים לאחר ישיבת ק.מ במסגרת משא ומתן שהתקיים בין הצדדים. המדובר בהצעת מחיר לתיקון מכונת המים הגדולה מיום 9.6.15 שנשלחה על ידי אופרו לדלקסן. המסמך צורף לסיכומי דלקסן ללא נטילת רשות להגשת ראיה באיחור וללא הסכמת הצד שכנגד להגשת מסמך שהוחלף בין הצדדים במהלך משא ומתן. בהינתן מצב דברים זה ביקשה אופרו שהמסמך שצורף כשהוא מושחר ביחס לפרטים המסחריים של ההצעה יוגש בשלמות. מהצעת המחיר לתיקון מכונת המים הגדולה משנת 2015 ונוסחה לומדת דלקסן כי אופרו שינתה את דרכיה והפיקה לקחים בכל הנוגע להפניה לתנית השיפוט. מכאן מבקשת דלקסן להסיק כי כך הייתה אופרו צריכה לעשות מלכתחילה ואולי גם שיש הודאה מצד אופרו ביחס למחדלה בעניין זה. אף לגופם של הדברים אין בטענה ממש משההצעה היא ממועד לא רלוונטי להכרעה במחלוקת. ניתן ללמוד ממנה לכל היותר שאופרו נכוותה ברותחין בכל הנוגע להבנותיה השגויות של דלקסן ביחס לתנית השיפוט. אין פלא שהיא נזהרת בצוננין.

57.
טענת דלקסן כי ישראל היא הפורום בו ראויה התביעה להתברר אף היא נדחית. השיקולים שהביאוני למסקנה זו נוגעים בין היתר לדין החל על המחלוקת שהוא הדין הגרמני. המשפט הגרמני, למרות השפעות מסוימות שיש לו על דיני החוזים בישראל, אינו לחם חוקו של בית המשפט בישראל, ולצורך ההכרעה על פיו ובהיותו עובדה הטעונה הוכחה, יהיה צורך בהבאת מומחים לדין הזר וחקירתם. מדובר בהכבדה לא מבוטלת על ניהול ההליך.
ראו ביחס לשיקול זה: רע"א 9328/12 נירמליק בע"מ נ' חברה באחריות מוגבלת סובורובה, פס' 7 להחלטת כב' השופט עמית (21.4.2013); רע"א 7102/10 רואים עולם חברה להגנת הטבע בע"מ נ' פרלמוטר, פס' 7 להחלטתו של הנשיא כב' השופט גרוניס (כתוארו אז) (12.4.2012); ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי פ"ד לט (1) 365, 386 (1985).
בנוסף בנסיבות העניין נטיית דין הפורום היא לכבד את תנית השיפוט הייחודית ואת ציפיית אופרו אותה עגנה בחוזים שכרתה עם דלקסן לרכז את כל ההתדיינויות בתביעות כנגדה במקום מושבה. דלקסן לא שכנעה בקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות את הסטייה מהסכמת הצדדים בעניין זה.
ראו ביחס לשיקול הנוגע לציפיית הצדדים: רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ'
harefuah
,
פ"ד נז(5) 414, פס' 12 להחלטת כב' השופט ריבלין (2003) (להלן: "עניין אלביט").
בנסיבות העניין החשש ש

פסק דין
שיינתן בבית משפט ישראלי לא יהיה אכיף בגרמניה על פי הקבוע בחוות דעת ד"ר אולטש (סעיף 6 בעמ' 13 ואילך), מעניקים תוספת משקל לשיקולים התומכים בעמדת אופרו בדבר הפורום הנאות.
ראו בעניין שיקולי האכיפה לעניין הפורום הנאות: בר"ע 10250/08 קציב נ'
zao raiffeisenbank
, פס' 8 לפסק דינו של הנשיא כב' השופט גרוניס (18.3.2010). גם שיקולים כלל מערכתיים אינם מצדיקים את ניהול התובענה בישראל דווקא.
לא התעלמתי מכך שהמכונות נמצאות בישראל וכי עדי דלקסן אף הם ישראלים. עם זאת לאור זהותן של שלוש התובעות כמפורט לעיל ומשמדובר בגופים מסחריים מבוססים ולא בתובע שהוא צרכן יחיד איני סבורה שיש מקום לתת משקל נכבד לשיקולי הנוחות של דלקסן בניהול התביעה. ראו בעניין זה עניין אלביט.
קרנם של שיקולי הנוחות ירדה במהלך השנים ומה גם כשמדובר בהתדיינות ביבשת אירופה המצויה מרחק לא רב מישראל שמטוס סילוני גומע במהירות רבה. גם שימוש באמצעים טכנולוגיים יכול לגשר על המרחק הפיזי.
לאור כל האמור לעיל נדחית אף טענת דלקסן בדבר הפורום הראוי לבירור התביעה.

סיכום

58.
המסקנות אליהן הגעתי הן כי ההפניה לתנית השיפוט היא חלק ממסמכי ההתקשרות החוזיים בין הצדדים והמוסכם ביניהם. כך גם ביחס להוראה הקבועה במסמך התנאים המסחריים הכלליים המחילה את הדין הגרמני כדין החל על הסכסוך. תנית השיפוט וההפניה אליה במסמך התנאים המסחריים הכלליים של אופרו תקפות על פי הדין הגרמני החל לצורך ההכרעה בסוגיה זו, והיא ייחודית. לו אף הייתה השאלה נבחנת במשקפי הדין הישראלי לא הייתה התוצאה משתנה. דלקסן לא הוכיחה שהפרום הגרמני אינו פורום נאות.

59.
לאור כל האמור לעיל הנני מורה על עיכוב ההליכים נגד אופרו.
התביעה כנגד אוגדן וחברת אוגדן תמשיך להתברר.
דלקסן ישאו בהוצאות אופרו בגין חוות דעת המומחה, עלות טיסות ושהיית מר קרגול בישראל, ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 ימים.

60.
ק.מ ביחס לנתבעים הנותרים נקבע ליום 15.11.15 בשעה 11:30.





ניתנה היום, א' אלול תשע"ה, 16 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.










א בית משפט מחוזי 11490-01/15 דלק - סן מיחזור בע"מ, דלק תעשיות בע"מ, סנו אינטרטרנס בע"מ נ' יצחק אוגדן, אוגדן עמנואל בע"מ, ofrru recycling gmbh & co.kg (פורסם ב-ֽ 16/08/2015)