פסקי דין על עיריית בת ים | פסקי דין על אליהו ששון ואח' | פסקי דין על רפאל ברנז | פסקי דין על בנימין אלחרר ואח' |

5106/14 עעמ     03/09/2015




עעמ 5106/14 עיריית בת ים נ' אליהו ששון ואח', רפאל ברנז, בנימין אלחרר ואח'




פסק-דין בתיק עע"מ 5106/14


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים


עע"מ 5106/14



לפני:

כבוד השופט ח' מלצר


כבוד השופט נ' הנדל


כבוד השופט א' שהם


המערערת:
עיריית בת ים



נ


ג


ד



המשיבים:
1. אליהו ששון ואח'

2. רפאל ברנז


3. בנימין אלחרר

4. יהודה הרוש

5. יוסף בכר

6. אירנה גנין

7. אסתר פירון

8. אורי בוסקילה

9. ויקטור טל


ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים תל אביב-יפו מיום 30.06.2014 בעת"מ 52641-03-14 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' דותן


בשם המערערת:
עו"ד תמר איגרא; עו"ד עזרא רחמים

בשם משיבים 4-1:
עו"ד עודד פלוס



פסק-דין

השופט נ' הנדל
:


מונח בפני
נו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (עת"מ 52641-03-14, כב' השופטת
ש' דותן
), לפיו החלטות שהתקבלו בישיבות מועצה של המערערת (להלן:
העירייה
) – בדבר מינויים של ממלאי מקום וסגנים לראש העיר – בטלות.

רקע והליכים

1.
מר שלמה לחיאני כיהן כראש העיר בת-ים במשך כ-10 שנים. בשנת 2013 הוגש נגדו כתב אישום. עתירה להפסקת כהונתו (בג"ץ 6549/13) התקבלה, אך בבחירות לרשויות המקומיות שנערכו יומיים לאחר מכן, נבחר שוב לראשות העיר. ביום 22.12.2013 העבירה הכנסת תיקון לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה-1975
(להלן:
החוק
). במסגרת תיקון זה, הוסף לחוק סעיף 19א הקובע כי תוקם ועדה לבחינת השעיה. בסמכות ועדה זו להשעות ראש רשות שהוגש נגדו כתב אישום. ככל שיוחלט על השעיה, תבחר המועצה ממלא מקום לראש הרשות (להלן:
סעיף 19א
). בעניינו של מר לחיאני, קיבלה הוועדה לבחינת השעיה החלטה על השעייתו מתפקידו ביום 6.2.2014, שתוקפה החל מיום 20.2.2014.


על רקע זה ובמקביל, במספר הזדמנויות בסוף שנת 2013, ביקשה מועצת העירייה לכנס ישיבת מועצה שתדון, בין היתר, בבחירתם של ממלא מקום וסגנים לראש הרשות (במסגרת הישיבות שכונסו, כפי שתפורטנה להלן, התקבלו החלטות נוספות שאינן רלוונטיות להליך זה).



הישיבה הראשונה
התקיימה ביום 2.2.2014, כאשר הנושא הראשון שנקבע לסדר יומה היה: "בחירת מ"מ ראש העיר וסגני ראש העירייה והאצלת סמכות" (להלן:
הישיבה הראשונה
). במהלך הישיבה הראשונה נבחרו בעלי התפקידים הבאים: מר ששון אליהו כממלא מקום ראש העיר, מר אורי בוסקילה כסגן ראש העיר, מר רפאל ברנז
כסגן וממלא מקום ראש העיר, מר בנימין אלחרר כסגן ראש העיר ומר יהודה הרוש כסגן ראש העיר בתואר (להלן:
אליהו
,
בוסקילה
,
ברנז
,
אלחרר
ו-
הרוש
. כולם למעט בוסקילה יכונו להלן:
העותרים
) (להלן:
ההחלטה הראשונה
)
.


ברנז מונה מכוח סעיף 14 לחוק, שעניינו מינוי "סגנים נוספים ממלאי מקום קבועים לראש הרשות" (להלן:
סעיף 14
). בוסקילה ואלחרר מונו מכוח סעיף 15 לחוק, שעניינו מינוי "סגנים נוספים" (להלן:
סעיף 15
). בעניין מינויו של ששון, מתפצלות שתי הגרסאות של פרוטוקול הישיבה הראשונה. לפי הגרסה החתומה, מונה ששון מכוח סעיף 14; ולפי הגרסה הלא-חתומה, מינויו היה מכוח סעיף 19א. לא צוין מכוח איזה סעיף נעשה מינויו של הרוש.


מספר ימים לאחר מכן, נשלח זימון לישיבה נוספת (להלן:
הישיבה השנייה
). בראש סדר היום לישיבה זו, שנקבעה ליום 11.2.2014, היה נושא "אישרור/ בחירת סגנים ממלאי מקום לראש העירייה" לפי סעיף 14, סעיף 15 וסעיף 19א לחוק. לזימון לישיבה השנייה צורפו חוות דעת היועצת המשפטית של העירייה וכן אישור תקציבי של הגזבר (להלן:
חוות דעת היועמ"ש
ו-
אישור הגזבר
). לעמדת היועצת המשפטית, בישיבה הראשונה נפלו מספר פגמים המצדיקים "אשרור ומינוי מחדש של בחירת הסגנים". פגמים אלה הם מינויים של חמישה סגנים במקום ארבעה שמאפשר החוק למנות בעירייה שסדר הגודל של תושביה הוא כשל העיר בת-ים (לשיטת היועצת המשפטית, התואמת את גרסת הפרוטוקול החתומה, איש מהם לא מונה מכוח סעיף 19א), וכן העדרם של חוות דעת משפטית ואישור מטעם הגזבר בקשר עם מינויים אלה.


בהתאם, בפתח הישיבה השנייה, הודיעה היועצת המשפטית כי ההחלטה הראשונה לא יכולה לעמוד. בהמשך לכך, ביקשו ברנז ואלחרר להציג חוות דעת משפטית מטעמם, לפיה המינויים שנעשו בהחלטה הראשונה שרירים וקיימים. רשות הדיבור בנושא ניתנה להם ולאחרים רק לאחר שנערכה ההצבעה החוזרת בעניין המינויים. במהלך הישיבה השנייה נבחרו בעלי תפקידים חדשים: גב' אירנה גנין כסגנית ראש העיר לפי סעיף 14, גב' אסתר פירון כסגנית ראש העיר לפי סעיף 15, מר ויקטור טל כסגן ראש העיר לפי סעיף 15. בוסקילה נבחר בשנית, הפעם כסגן ראש העיר לפי סעיף 14. כמו כן, ובעקבות ההחלטה להשעות את מר לחיאני מראשות העיר, נבחר מר יוסף בכר לממלא מקום ראש העיר לפי סעיף 19א (להלן:
בכר
) (להלן:
ההחלטה השנייה
ו-
הממונים החדשים
). כשבוע לאחר מכן, ביום 19.2.2014, נערכה ישיבה נוספת (להלן:
הישיבה השלישית
). בהזמנה לישיבה השלישית פורטו הנושאים לסדר היום, שהם – בחלקם ולענייננו – נושאים משלימים להחלטה השנייה. לשם הנוחות יובהר, שההחלטות שהתקבלו בישיבה השלישית רלוונטיות לערעור זה ככל שהן נובעות ומתייחסות למינויים שנקבעו בהחלטה השנייה, ובמובן זה מהוות חלק ממנה.

2.
אחר הדברים האלה – ומשחילופי תכתובות בין העותרים, גורמים במשרד הפנים ומנכ"ל העירייה לא הניבו את התוצאות המצופות מבחינת העותרים – הוגשה עתירתם לבית המשפט המנהלי. העותרים ביקשו להורות כי
ההחלטה הראשונה
תקפה והמינויים שנעשו במסגרתה נעשו כדין. לטענתם, אליהו מונה כממלא מקום ראש העיר לפי סעיף 19א, וכל הנוכחים היו מודעים לכך לנוכח הסכם קואליציוני שהתגבש קודם לכן. האחרים – ברנז, אלחרר, בוסקילה והרוש – מונו בהתאם לחוק אף הם. בכל מקרה, נטען כי הבחירה באליהו וברנז התבצעה כדין משום שהעירייה רשאית למנות שני סגנים לפי סעיף 14. עוד טענו העותרים כנגד ההחלטה השנייה והפגמים שנפלו בה ובקשר עימה. העותרים סברו כי פגמים אלה מובילים לביטול ההחלטה השנייה. המשיבים התנגדו לטענות לגופן, והוסיפו כי העתירה הוגשה בשיהוי.


בית המשפט המנהלי דחה את טענת השיהוי. לגופו של עניין, העתירה התקבלה במובן זה שנקבע כי ההחלטה השנייה בטלה, וכך גם ההחלטות שהתקבלו בישיבה השלישית ככל שהן נובעות ממנה. יחד עם זאת, העתירה נדחתה באופן שנקבע כי אף ההחלטה הראשונה בטלה ואינה יכולה לעמוד. בית המשפט קמא הוסיף כי
"אין מנוס אלא לקיים מחדש את הליך הבחירות
[במועצה]
לאיוש המשרות של ממלא מקום וסגנים לראש העיר בת ים, תוך הקפדה על קיום ההליך באופן תקין"
. פסק הדין ניתן ביום 30.6.2014. בית המשפט המנהלי נעתר לבקשה לעיכוב ביצועו עד ליום 13.7.2014, על מנת לאפשר כינוסה של ישיבה נוספת. ואכן, ישיבה נוספת של מועצת העיר נערכה, ובמהלכה שבו ונבחרו כל הממונים החדשים (להלן:
ההחלטה המתקנת
). על החלטה זו לא הוגשה כל הסתייגות לפי דין. בסמוך לאחר מכן הגישה העירייה את הערעור דנא.

טענות הצדדים בערעור

3.
העירייה אינה מסתייגת מביטול ההחלטה הראשונה. חיציה מופנים כנגד ביטול ההחלטה השנייה (והשלישית, בעניינים הנובעים והקשורים להחלטה השנייה). בסיכומיה העלתה העירייה שלוש טענות בעניין ההחלטה השנייה:
הטענה הראשונה
, כי בהחלטה השנייה לא נפלו הפגמים שבית המשפט קמא הצביע עליהם. על פי עמדת העירייה, בית המשפט קמא מצא שני פגמים בניהול הישיבה השנייה שהובילו למסקנתו בדבר ביטול ההחלטה השנייה: הפגם הראשון הוא ניהול הישיבה השנייה (והשלישית) על ידי מר לחיאני, חרף היותו מושעה מתפקידו. בתגובה לכך טוענת העירייה כי השעייתו של מר לחיאני מתפקידו נכנסה לתוקפה רק ביום 20.2.2014, ואילו הישיבות השנייה והשלישית נערכו קודם לכן; הפגם השני הוא שלילת זכות הטיעון ממשתתפי הישיבה השנייה כעולה מהפרוטוקול שלה. לעניין זה, משיבה העירייה בשניים: (א) פסק הדין התייחס רק לחלקי הפרוטוקול של הישיבה השנייה הנוגעים למינוי לפי סעיפים 15-14 לחוק, ולא לחלקיו הנוגעים למינוי של בכר לפי סעיף 19א. בהקשר אחרון זה לא נשללה זכות הטיעון כלל (ב) גם בקשר למינויים מכוח סעיפים 15-14 לא נמנעה מהעותרים זכות הטיעון, אלא שזו ניתנה להם לאחר עריכת ההצבעה לנוכח סערת הרוחות שאפיינה את הישיבות.



הטענה השנייה
, והחלופית, של העירייה היא כי שגה בית המשפט קמא בקבעו כי ההחלטה על מינוי בכר מכוח סעיף 19א לחוק בטלה. כזכור, ההחלטה על מינוי בכר התקבלה במסגרת הישיבה השנייה וכחלק מההחלטה השנייה. בהקשר זה נטען כי העתירה התמקדה בהחלטת העירייה לפיה המינויים שנקבעו בהחלטה הראשונה – של סגנים לראש העיר מכוח סעיף 14 וסעיף 15 – חסרי תוקף. לעניין זה, העתירה נדחתה. ואולם, מציינת העירייה, כלל לא התבקש על ידי העותרים הסעד הנוגע לביטול ההחלטה השנייה, ובפרט ביטול המינוי של ממלא מקום לפי סעיף 19א. לכך הוסיפה כי לביטול זה השלכות רחבות והרסניות לתפקודה של העיר.


הטענה השלישית
של העירייה, שנטענה לחלופי חלופין, היא כי לא היה מקום להכריז על ההחלטה השנייה כבטלה אלא בגדר בטלות יחסית. העירייה מדגישה כי תוצאת פסק הדין היא כי כל ההחלטות שהתקבלו על ידי בכר כממלא מקום ראש העיר ועל ידי סגניו (יתר הממונים החדשים) – ממועד הישיבה השנייה ועד מועד ההחלטה המתקנת, תקופה של כ-5 חודשים – בטלות מעיקרן. בטלות זו עשויה לחשוף את העירייה לתביעות, ליצור כאוס ולפגוע בצדדים שלישיים ובעיקר בתושבי העיר. לכן, לשיטתה, לנוכח השלכות הקביעה באשר לבטלות המוחלטת של ההחלטה השנייה מחד גיסא, ולנוכח מהות הפגמים שלא יורדים, לדעתה, לשורש העניין מאידך גיסא – ראוי היה לקבוע שההחלטה השנייה בטלה בבטלות יחסית. דהיינו, שההחלטות והפעולות שבוצעו מכוחה בתקופה האמורה תעמודנה בתוקפן.

4.
עיקר טיעונם של משיבים 4-1, הם העותרים בבית המשפט קמא, מתייחס לפגמים שנפלו בישיבה השנייה. משיבים 4-1 הטעימו כי בית המשפט המנהלי אימץ את עמדתם באשר לפגמים אלה, ובכללם: נוסח הזימון לישיבה השנייה, המלמד על אשרור מחדש של המינויים בהחלטה הראשונה ולא על בחירת ממונים חדשים; אי מתן זכות הטיעון; וכן פגמים שנפלו באישור הגזבר ובחוות דעת היועמ"ש. ואולם – מטעימים העותרים – בניגוד להבנת העירייה, הקביעה בדבר בטלות ההחלטה השנייה לא התבססה על העובדה שמר לחיאני ניהל את הישיבה השנייה (והשלישית) חרף השעייתו. בנוסף, נטען כי אין מקום לאבחנה שמבקשת העירייה ליצור בין מינויים של סגנים לפי סעיפים 15-14 לחוק לבין המינוי מכוח סעיף 19א לחוק: האווירה בה נוהל הדיון בכללותו ולכל אורכו הייתה שלילית. עוד נטען כי המינוי מכוח סעיף 19א לא הסתיים בהצבעה.


העותרים הוסיפו כי בתקופה שבין ההחלטה השנייה ועד להחלטה המתקנת (כחמישה חודשים), קיבלו הממונים החדשים שכר מלא. זאת כאשר משרד הפנים קבע כי ככל שמינויים בטל, יהיה עליהם להשיב שכר זה. מדובר בסכום של למעלה ממיליון ש"ח, וזאת מבלי להביא בחשבון עלויות נוספות. דווקא משיבים 9-5, הם הממונים החדשים, שנפגעו מפסק הדין – בחרו שלא לערער עליו. על פי קו זה, מקשים העותרים בדבר המעמד של העירייה, כגוף סטטוטורי, בהגשת הערעור.

5.
בסיכומי התשובה מטעמה, ציינה העירייה כי בינואר 2015 נערכו בחירות מיוחדות לראשות העיר, על כל המשתמע מכך. לכן הסעד המרכזי שהתבקש בערעור לבטל את פסק הדין לעניין ביטול ההחלטה השנייה הפך לתיאורטי. יחד עם זאת, מבהירה העירייה את החשיבות הרבה וההשלכות המשמעותיות שיש, לטעמה, במתן הסעדים החלופיים שהתבקשו על ידה.


לאחר שהתקיים דיון בפני
נו בערעור, ובעקבות הערתנו בדבר העדר נוכחותם של משיבים 9-5 בדיון זה, הגיש בכר (משיב 5) בקשה להגשת הודעה (להלן:
בקשת בכר
). בבקשה זו מנה בכר את הטעמים לאי הגשת תגובה לערעור ואי הגעתו לדיון. בהחלטה לדחות את בקשת בכר נקבע כי בשלב זה, היעתרות לה עלולה לסרבל את הדיון שלא לצורך ולפתוח מחדש את הדיון שהתקיים. עוד הוזכר כי בכר בחר שלא להתייצב לדיון, על אף שהוזמן, ונימוקיו עימו.

דיון והכרעה

6.
נפתח בתחימת גבולות הדיון בערעור זה. מאז שהוגש הערעור, השתנו הנסיבות. ביולי 2014 התקבלה ההחלטה המתקנת, ובינואר 2015 נערכו בחירות לראשות העיר. ממכלול הדברים עולה, כי הסעד העיקרי שהתבקש בגדר הערעור – לפיו יבוטל פסק הדין קמא לעניין ההחלטה השנייה – כבר אינו אקטואלי. כך גם טענה העירייה בסיכומי התשובה מטעמה, והדבר אף עלה במהלך הדיון בפני
נו. למשל, במהלך הדיון ציינה באת-כוח העירייה כי אינה מבקשת "הכשר" להחלטה השנייה בכללותה. למעשה, נקודת המוצא לדיוננו בשלב זה היא כי ההחלטה השנייה, ככלל, התקבלה שלא כדין. גם ההחלטה הראשונה איננה על הפרק. המיקוד כעת הוא בטענותיה החלופיות של העירייה.


אלה הן, אפוא, השאלות העיקריות המונחות כעת לפתחנו:
ראשית
, האם קביעת הבטלות של בית המשפט קמא ביחס להחלטה השנייה ראוי לה שתתפרס גם על המינוי של בכר מכוח סעיף 19א?
שנית
, האם ההחלטה השנייה בטלה מעיקרה מיום שהתקבלה, או שמא יש מקום להורות על בטלותה היחסית – כבקשת העירייה? בטרם נשיב לשאלות אלה, נתייחס בקצרה להחלטה השנייה בכללותה ולאופן שבו התקבלה. כאמור, נראה כי בשלב זה מוסכם על הכול כי ההחלטה השנייה לא התקבלה כדין. יחד עם זאת, ועל מנת שיהיו הדיון והתמונה מלאים, יש מקום להפנות את המבט לאי החוקיות שנפל בהחלטה השנייה. עניין זה מהווה מצע רלוונטי וחשוב להכרעה בשאלות האחרות.

נקודת המוצא – אי חוקיותה של ההחלטה השנייה

7.
החלטה זו מורכבת, לעניין מינויים של בעלי תפקידים בעירייה, משתי החלטות:
האחת
מינוי סגנים לראש העיר מכוח סעיפים 15-14 לחוק, חלף הסגנים שמונו בישיבה הראשונה;
האחרת
מינויו של בכר כממלא מקום ראש העיר מכוח סעיף 19א, לאחר שהתקבלה ההחלטה להשעיית מר לחיאני – ועל כך בהרחבה בהמשך.


בית המשפט המנהלי קבע כי בהחלטה השנייה נפלו מספר פגמים המחייבים את בטלותה. העיקרי שבהם הוא אי מתן זכות הטיעון למשתתפי הישיבה, והעותרים בכללם. נקבע, כממצא עובדתי המעוגן היטב בפרוטוקול הישיבה השנייה, כי לא ניתנה לנוכחים בישיבה אפשרות להשמיע את דברם עובר לקיומה של ההצבעה. הטיעון לפיו זכות הטיעון ניתנה בדיעבד בשל סערת הרוחות שאפיינה את הישיבה, מוטב היה אלמלא הועלה. מה טעם בטיעון בנסיבות העניין אם הפּוּר כבר נפל. זכות הטיעון היא זכות מהותית. כוחה במתן אפשרות להשפיע על הגורם המחליט. טול מזכות הטיעון כוחה להשפיע – ורוקנת אותה מתוכן.


אם לא די בכך, האופן שבו התנהלה הישיבה השנייה מנוגד להוראות פקודת העיריות, ובפרט התוספת השנייה לה, וכן לכללי המשפט המנהלי כפי שפותחו בהלכה הפסוקה. הדברים פורטו בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט קמא, ולא נותר אלא להפנות אליהם. די אם נביא את מסקנתו, הנכוחה בנסיבות המקרה:
"התנהלות זו אינה מתקבלת על הדעת. יש בה כדי להביא לבטלותן של ההחלטות בדבר המינויים. אין להשלים עם מצב שבו מתקבלת החלטה מבלי שניתנה למשתתפים זכות הדיבור. בנסיבות העניין, אין מדובר בפגם טכני. מר לחיאני, שכאמור, הושעה מתפקידו ולא היה רשאי לנהל את הישיבה, שלל את זכות הטיעון המהותית של חברי המועצה..."
.


אמנם, בית המשפט קמא התייחס גם לכך שהישיבה השנייה (והשלישית) נוהלה על ידי מר לחיאני חרף השעייתו. נדמה כי אכן קביעה זו כשלעצמה שגויה מבחינה עובדתית שכן ההשעייה נכנסה לתוקפה לאחר מכן. ברם אין בכך כדי לשנות מהמסקנה הסופית אליה הגיע בית המשפט קמא, שכן עניין זה – מי ניהל את הישיבה – לא היווה את הבסיס לקביעת פסק הדין בדבר בטלות ההחלטה השנייה. מפסק הדין עולה כי קביעת הבטלות התבססה, באופן עיקרי ובמובהק, על העדר זכות הטיעון למשתתפי הישיבה.


עוד יש לציין כי בית המשפט קמא היה ער לכך שהסעד אותו ביקשו העותרים ביחס לישיבה השנייה אינו, על פי לשונו, בטלות ההחלטה השנייה, כי אם "להימנע מהוצאה לפועל" שלה. יחד עם זאת, הוסיף בית המשפט המנהלי כי בנסיבות המקרה לא ניתן להימנע מלהורות על בטלות ההחלטה לנוכח אי החוקיות שנפל בה. בהקשר זה אוסיף שתי הערות:
ראשית
, כפי שציין בית המשפט קמא, ההלכה הפסוקה מכירה במקרים חריגים בהם ניתן לפסוק גם סעד שלא נתבקש – כאשר הצדק דורש זאת ואין בכך פגיעה בבעל דין אחר, וכאשר הסעד נובע באופן ישיר מהסעד שנתבקש. עוד נפסק כי
"במשפט המנהלי, מטעמי תקנת הציבור וטוהר הממשל, יהיו מקרים רבים יותר מאשר במשפט האזרחי בהם ייפסק סעד כזה אף בנסיבות שבהן לא נתבקש כמות שהוא..."
(עע"מ 7799/05
יהלומית פרץ עבודות בנין ופיתוח בע"מ ואח'
נ' מדינת ישראל – משרד האוצר – החשב הכללי ואח'

, פסקה ד(8) לפסק דינו של השופט
א' רובינשטיין
(14.5.2006)).
שנית
, בדיון בפני
נו הבהיר בא-כוח העותרים כי
"נכון שיכולנו לדייק במילים ולכתוב כי ההחלטה בטלה... אנחנו סבורים כי זו
(ההחלטה הראשונה)
תקפה וההיא
(ההחלטה השנייה)
לא"
.


אמנם, מדובר בחריג ואין לשכוח זאת. אך פה, נראה כי עוצמת שני השיקולים – הפגיעה בצדק והזיקה, כמעט חפיפה, בין הסעד שהתבקש לבין הסעד שניתן – מביאה למסקנה כי לא ניתן לומר שבית המשפט המנהלי הפעיל שיקול דעת מוטעה או טעה בדין.


לסיכום נקודה זו: ההחלטה השנייה – ככל שהיא נוגעת למינוי הסגנים מכוח סעיפים 15-14, וכפי שנראה להלן גם ביחס למינוי מכוח סעיף 19א – התקבלה בניגוד לדין. הפגם שנפל בה הוא מהותי. לפיכך בדין הורה בית המשפט קמא על בטלותה. שאלה נפרדת – הגם שהיא קשורה לשאלת מהות הפגם ומתחשבת בה – היא מהי הנפקות המעשית של בטלות עקרונית וראשונית זו. לכך אתייחס בהמשך.

המינוי מכוח סעיף 19א בגדרי ההחלטה השנייה

8.
לעמדת העירייה, לא היה מקום להורות על בטלות ההחלטה השנייה גם ובפרט לעניין מינויו של בכר מכוח סעיף 19א. העותרים, כך נטען, ביקשו לקבוע כי ההחלטה הראשונה תקפה ולא השנייה, והסעד של ביטול ההחלטה השנייה – ובעיקר לעניין המינוי מכוח סעיף 19א – כלל לא התבקש על ידם. ואולם, נראה כי הקביעה בדבר אי החוקיות שנפל בהחלטה השנייה – ושוב, בטרם נתייחס לנפקותה – צריכה להתפרס ולהתפרש כחלה גם על רכיב ההחלטה השנייה שעניינו המינוי מכוח סעיף 19א. מספר טעמים לדבר:


ראשית
, כאמור לעיל, מהדיון בפני
נו עולה כי העותרים התכוונו – הגם שלא הבהירו זאת עד תום בעתירה – לעתור לבטלות ההחלטה השנייה, ככל הנראה בכללותה. בהמשך וכתימוכין לכך, בהליך קמא טענו העותרים כי המינוי של אליהו בישיבה הראשונה נעשה
מכוח סעיף 19א
– כגרסת הפרוטוקול הלא-חתומה. בית המשפט המנהלי יצא מנקודת מוצא זו, אך קבע כי אם כך הדבר – הרי שההחלטה הראשונה אינה יכולה לעמוד. הנימוק לכך היה שבעת כינוסה של הישיבה הראשונה טרם הוחלט על השעייתו של מר לחיאני ולכן לא ניתן היה למנות ממלא מקום מכוח סעיף 19א. במילים אחרות, מבחינת העותרים – כפי שעולה הן בהליך הערעורי והן בהליך קמא – ההחלטה השנייה החליפה את ההחלטה הראשונה, גם ביחס לסעיפי החוק מכוחם בוצעו המינויים.


שנית
, מעיון בפרוטוקול הישיבה השנייה עולה כי יש בסיס לטענת העותרים בפני
נו, לפיה הדיון התנהל כולו ב"אוירת שוק" ובאופן ששלל את זכות הטיעון מהזכאים לה. גם בנושא מינויו של בכר התהפכו היוצרות: קודם נערכה ההצבעה בדבר מינויו מכוח סעיף 19א, ורק לאחר מכן נערך "דיון" במינוי זה.



שלישית
, הסעד שאכן נתבקש על ידי העותרים הוא שההחלטה השנייה לא תצא לפועל. אמנם, זאת ביקשו מכוח עמדתם – שלא התקבלה – לפיה ההחלטה הראשונה תקפה. אך במסגרת הדיון שהתנהל בעירייה – על אי הסדר והסטייה החריפה מכללי המשפט המנהלי שאפיינו אותו – הבאמת מצופה כי בית המשפט יעלים עין מכך כאשר הוא מתבקש שלא להוציא לפועל את ההחלטות שהתקבלו בישיבה זו? בל נשכח שאנו בזירה הציבורית. לא מדובר בהליך אזרחי בין שני פרטים אלא בהליך של ניהול העירייה על המימד הציבורי שדבוק בו. אף זה שיקול שמצדיק את גישת בית המשפט קמא בהתייחס לנסיבות המקרה וההתפתחויות כמכלול. במובן זה, יש לתמוה על עמדת העירייה המבקשת להתעלם מהסטייה מן הדין בשם צדדים שלא עתרו לכך, על בסיס טענות פורמאליות מובהקות, שאף הן – מתברר – אינן תומכות בעמדתה באופן מלא.



צא ולמד, כי גם רכיב ההחלטה השנייה שענייננו מינוי בכר מכוח סעיף 19א התקבל שלא כדין ונגוע באי חוקיות.

תוצאת אי החוקיות של ההחלטה השנייה – בטלות יחסית

9.

דרך הילוכנו עד כה הובילה למסקנה כי ההחלטה השנייה התקבלה שלא כדין. כך הן לעניין מינוי הסגנים מכוח סעיפים 15-14 והן לעניין מינוי ממלא המקום מכוח סעיף 19א. ומכאן לשאלת נפקות הדברים, היא שאלת הסעד. פיצול זה בין שלבי הניתוח הוא העומד ביסוד תורת הבטלות היחסית, כפי שיבואר.


העירייה מבקשת להורות על "בטלות יחסית". התוכן שהעירייה חפצה ליצוק במונח זה הוא כי
בטלות ההחלטה השנייה תחל ותחול רק ממועד ההחלטה המתקנת. במילים אחרות, העירייה מבקשת להורות כי כל הפעולות וההחלטות שהתקבלו מכוח ההחלטה השנייה וכפועל יוצא ממנה תעמודנה בתוקפן גם בתקופה שממועד ההחלטה השנייה ועד למועד ההחלטה המתקנת (להלן:
תקופת הביניים
).
אקדים תוצאה לניתוח ואומר כי על רקע מכלול הנסיבות, אמנם יש מקום להורות על בטלות יחסית – אך לא במשמעות, בהיקף או במימד לו עותרת העירייה, כי אם ביחס לצדדים שלישיים בלבד.

10.
בעבר, שלטה במשפטנו התפיסה המסורתית – ודוק, התפיסה להבדיל מהיישום העיוור בפסיקה – לפיה חריגה מסמכות של רשות שיפוטית או מנהלית גוררת אחריה בהכרח בטלות מוחלטת של הפעולה או ההחלטה. זו אינה התפיסה השלטת כיום. עם חלוף השנים, קנתה אחיזה במשפטנו הדוקטרינה של בטלות יחסית, שלפיה פגם משפטי שנפל בהחלטה מנהלית או שיפוטית אין משמעותו המיידית והמתחייבת בטלות. על פי תורה זו, יש הבדל בין שאלת עצם קיומו של הפגם ומהותו לבין שאלת הסעד או התוצאה של הפגם:

"הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת אינם תאומי סיאם. ואם היו כך בעבר, אין הכרח שיהיו כך כיום..." (ע"פ 866/95
סוסן נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ(1) 793, 816 (1996)).

הרציונל העומד ביסוד כלי משפטי זה – המרכזי במיוחד בתחומי המשפט החוקתי והמשפט המנהלי – הוא כי במישור הציבורי ראוי להתחשב במכלול הנסיבות. מהות הפגם וחומרתו מהוות חלק חשוב במכלול זה, אך אין הן עומדות לבדן:

"הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המנהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככל הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו" (
התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים
, פ"ד נח(4) 289, 309 (2004)).

במילים אחרות, עיקרון הבטלות היחסית הוא כלי משפטי העומד לרשות בית המשפט. כלי זה מושתת על שיקול דעת. באמצעותו ניתן וראוי להתחשב – בשלב קביעת הסעד לריפוי הפגם – בגורמים נוספים. בעיקר, לצד מהות הפגם יש להביא בחשבון את נסיבות המקרה הנתון ואת השפעת בטלות ההחלטה או הפעולה על כלל הגורמים המעורבים, לרבות הציבור הרחב (ראו, למשל, בג"ץ 1555/05
יחזקאל לוי נ' בית הדין הרבני האזורי מחוז תל אביב
, בפסקאות 44-43 (16.7.2009)).


לדעתי, זו התפתחות טבעית הנובעת מהעלייה של המימד החוקתי ופיתוח זכויות הפרט בדין הציבורי. ככל שאלה מקבלות יותר הכרה וכוח, כך נדרש יותר ריסון בשינוי הכללים באבחת פסק-דין, על ההשלכות הרבות שכרוכות בקביעת נורמה חדשה. הפיתרון איננו הימנעות מפיתוח הדין. אך מנגד, לא תמיד נכון יהיה ליישם את הדין המלא כאן ועכשיו באופן שיפגע בצורה משמעותית במנגנונים ציבוריים שעובדים שנים. המפגש בין פיתוח הדין המנהלי על פי כללים של הגינות וצדק לבין היבטים מעשיים הכרוכים בבטלות מוחלטת לא אמור ליצור תאונה חברתית. בראיה זו, הבטלות היחסית היא הכרח השעה בעידן החוקתי. זהו כלי המאפשר איזון גם בתוצאה, באופן שהאינטרס הציבורי לא יספוג מכה חזקה מדי.


בהיותה מותאמת לגווני המציאות השונים, יתרונה של תורת הבטלות היחסית הוא בגמישותה. באמצעותה יכול בית המשפט לתפור פתרון מדויק יותר לבעיות וההשלכות שיצרו הליקויים והפגמים. גמישות זו נדרשת במצבים מורכבים. ראייה זו של הדברים חיונית להבנת הדוקטרינה. האינטרס הציבורי מחייב עיצוב הסעד, כך שלא יהיה מצב שבו הנזק ביישום המיידי של הכללים בדבר קביעת בטלות מוחלטת יעלה כפליים על היתרון העקרוני והנורמטיבי השלוב בקביעה זו.

11.
מנקודת המבט הציבורית, המקרה הנוכחי מדגים את הקושי. משמעות הקביעה כי ההחלטה השנייה בטלה, היא כי כל ההחלטות והפעולות שבוצעו מכוחה חסרות תוקף אף הן. כמפורט בטיעוני העירייה, יש לדבר השלכות רחבות היקף ומרחיקות לכת. התוצאה היא כי כל החוזים בהם התקשרה העירייה עם צדדים שלישיים, תשלום משכורות לעובדיה, רישיונות עסק שניתנו והיתרי בניה שהונפקו – בטלים כולם. אלה רק מקצת הדוגמאות. בטלותן של פעולות והחלטות אלה אף חושפת את העירייה לתביעות רבות. אכן, במצב דברים זה – חששה של העירייה לכאוס, להתדיינויות רבות ולכספים – כספי ציבור – שתצטרך לשלם בעקבותיהן – הוא שריר וקיים. כמו כן, יש להניח כי בטלות ההחלטות והפעולות הנובעות מההחלטה השנייה תפגע בצדדים שלישיים שהסתמכו על החלטות אלה ופעלו לאורן. גם אלה עשויים להיות חשופים לתביעות משפטיות ובתחומים שונים.


תוצאות אלה הן אכן משמעותיות מאוד. יתרה מכך, ועיקר – הן מגלגלות את תוצאות אי החוקיות של ההחלטה השנייה על כתפי הציבור הרחב. מי שהתקשר עם העירייה בדרך כלשהי בתקופת הביניים עלול להיפגע מכך. גם תושבי העיר בכללותם ייפגעו, שכן בסופו של דבר מדובר בכספיהם. זוהי תוצאה שאינה הוגנת ואינה ראויה. אמנם, הפגם שנפל בהחלטה השנייה אינו שולי או זניח. זכות הטיעון היא מרכזית ומהותית, וכתמונת הראי – כך גם הפרתה. דווקא שימוש בתורת הבטלות היחסית מונע, במצבים כגון אלה, את התוצאות הקשות שהיו מתחייבות בלעדיו.


ואולם, במסגרת השיקולים שיש להביא בחשבון בשקילת הסעד הראוי, כחלק מתורת הבטלות היחסית, יש לתת את הדעת גם למהות ההליך ולמיהות הצדדים לו.
"מושג הבטלות... הוא לעולם מושג יחסי וגמיש... בטלותה של החלטה חייבת להתייחס תמיד למהות הזכות המופרת, לסעד הנדרש, להליך בו נדרש הסעד ולצדדים הדורשים אותו"
(ע"פ 768/80
ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ נ' מדינת ישראל
, פ"ד לו(1) 337, 362 (1981)). ככל שהדבר נוגע לצדדים שלישיים, ומהטעמים לעיל, אכן יש מקום להורות על בטלות יחסית לעומת בטלות מוחלטת. אין הדבר כן בכל הנוגע לממונים החדשים ולמערכת היחסים בינם לבין העירייה. ראשית, מפרוטוקול הישיבה השנייה עולה כי העותרים עמדו על אי החוקיות שנפל באופן ניהול הישיבה כבר במהלכה, ואף ציינו כי יפנו לערכאות. לא ניתן, אפוא, לטעון (ובצדק לא נטען) כי הממונים החדשים סברו כי אין כל בעיה עם מינוי זה. שנית, הממונים החדשים בחרו שלא להיות צד לערעור זה. הם לא הגישו את הערעור, הם לא הגישו סיכומים מטעמם בתגובה לו, והם לא התייצבו לדיון בפני
נו. חומרת הדברים והשלכותיהם הוצגה על ידינו לבאת כוח העירייה במהלך הדיון. בקשת בכר, שהוגשה בדיעבד, אינה מרפאת פגמים אלה. המסקנה היא כי הממונים החדשים לא טענו לנזק. די בכך כדי לא לפצותם כתוצאה מאי החוקיות שנפל בהחלטה השנייה. שלישית, נשוב ונזכיר כי מדובר בכספי ציבור. נראה כי משמעות הקביעה כי הבטלות היחסית חלה גם על הממונים החדשים, כטענת העירייה, היא כי שומה עליה – כרשות ציבורית – לשלם להם את משכורתם בתקופת הביניים. מבלי להביא בחשבון הוצאות נוספות, נטען ולא נסתר כי רק שכרם עולה לכדי כמיליון ש"ח. הדרישה כי על אף כל האמור, הממונים החדשים יקבלו את משכורותיהם בתקופת הביניים משמעותה למעשה כי כספים אלה ייגרעו מהקופה הציבורית. ויוזכר, הכסף לא שייך לעירייה באופן אישי כי אם לתושביה. ושוב עניין זה מועצם על רק הנתון שהממונים החדשים עצמם לא ביקשו זאת. לנוכח הנסיבות בכללותן, אין כל הצדקה לכך.


והערה נוספת. העירייה טענה כי אי קבלת טענותיה החלופיות מביא ל"ריק שלטוני", כלומר נוצר מצב שבו העיר בת-ים הייתה ללא ראש בתקופת הביניים – בניגוד לעיקרון הרציפות השלטונית. אמת, גם עיקרון זה חשוב הוא. אך בנסיבות העניין נראה כי מדובר בסיסמה שאינה עומדת כנגד אי חוקיות ההחלטה השנייה. עוד יש לזכור כי קביעה בדבר בטלות יחסית לא תביא ל"ריק שלטוני" בכל הנוגע ליחסי העירייה עם צדדים שלישיים, ולמעשה עם כל מי שאינו הממונים החדשים. בכך סגי.


סיכומם של דברים, האיזון של כלל השיקולים ויישומם בנסיבות המקרה מובילים למסקנה כי יש להורות על בטלות יחסית, אך בשונה מכוונת העירייה. לאמור, ההחלטה השנייה (והשלישית, ככל שהיא נובעת וקשורה אליה), לרבות ההחלטות והפעולות שנבעו ממנה, תהיינה תקפות בתקופת הביניים רק ביחס לצדדים שלישיים. בטלותן בעינה עומדת בכל הקשור לממונים החדשים שנבחרו בהחלטה השנייה, כלומר במישור היחסים בין העירייה לבינם. במובן זה, אין בהחלטה זו כדי לשנות את היחסים בין העירייה לבין הממונים החדשים כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט קמא, ומכך עולה כי אין בסיס בדין לשלם את משכורותיהם בתקופה הרלוונטית.


והערה אחרונה. צר לי לומר, אך נראה כי חובתו של בית משפט לומר, כי העולה מפרוטוקול הישיבה השנייה – לרבות הפגיעה בזכות הטיעון וההתעלמות מחוות הדעת המשפטית הנוספת – מטריד. ניתן לקוות כי כל רשות מקומית תבין כי למרות שהמאבק הפוליטי עלול לכלול תחרות או סוג של "היאבקות כוחנית", הכול כפוף לשלטון החוק. כך מבחינה עקרונית. כך מבחינה מעשית. הדין מחייב – וכנראה ביתר שאת כלפי בעל משרה או גוף ציבורי. זה העיקר. ואולם, הניסיון מלמד גם כי צעידה בדרך העוקפת את דרישות הדין בהתנהלות רשות מקומית עשויה גם להביא למצב בו הגורם שידו על העליונה כיום תהא ידו על התחתונה מחר.

סוף דבר

12.
אציע לחבריי לקבל את הערעור באופן חלקי, במובן הבא: ההחלטה השנייה וההחלטות שהתקבלו בישיבה השלישית הנובעות ממנה תעמודנה בתוקפן גם בתקופת הביניים
כלפי צדדים שלישיים וכלפיהם בלבד
. עוד אציע כי העירייה תישא בהוצאות משיבים 4-1 ובשכר טרחת עו"ד בסך של 30,000 ש"ח.




ש ו פ ט



השופט א' שהם

:



אני מסכים.



ש ו פ ט



השופט ח' מלצר

:


אני מסכים.




ש ו פ ט




אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל
.




ניתן היום, י"ט באלול התשע"ה (3.9.2015).



ש ו פ ט
ש ו פ ט

ש ו פ ט



_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


14051060_z06.doc

מא

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







עעמ בית המשפט העליון 5106/14 עיריית בת ים נ' אליהו ששון ואח', רפאל ברנז, בנימין אלחרר ואח' (פורסם ב-ֽ 03/09/2015)