פסקי דין על המועצה המקומית גני תקווה | פסקי דין על ועדת ערר מחוזית - מחוז מרכז | פסקי דין על אלפסי יצחק | פסקי דין על פרץ שלמה | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ובניה מרכז |

1215/01 עתמ     15/05/2002




עתמ 1215/01 המועצה המקומית גני תקווה נ' ועדת ערר מחוזית - מחוז מרכז, אלפסי יצחק, פרץ שלמה, הועדה המקומית לתכנון ובניה מרכז




1


בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי בתל – אביב יפו
בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים
עתמ001215/01


בפני
:
כב' השופטת ד"ר דרורה פלפל


15/05/02



בעניין:
המועצה המקומית גני תקווה

ע"י ב"כ עו"ד י.מ. בויאר





העותרת

נ ג ד


1. ועדת ערר מחוזית - מחוז מרכז

ע"י ב"כ עו"ד א' קידר

2. אלפסי יצחק

3. פרץ שלמה

ע"י ב"כ עו"ד ד' זינגר

4. הועדה המקומית לתכנון ובניה מרכז

ע"י ב"כ עו"ד ש' בר
נד




המשיבים

פסק דין


א. א. מהות העתירה

זו עתירה להורות על:
- ביטול החלטת ועדת הערר מתאריך 18/4/01 ו-מיום 4/1/01.
- - שאין לתת למשיבים היתר לשימוש חורג בקיוסק נשוא העתירה;
- - לקבוע כי ועדת הערר הייתה מנועה מלקיים דיון נוסף בפני
יתם החוזרת של המשיבים אליה מיום 26/10/00.
- לבטל את החלטת ועדת הערר לתת למשיבים היתר לשימוש חורג מבלי שהיו בפני
ה עמדת העותרת, משטרת ישראל וקואופרטיב "דן".
- לחלופין להורות לועדת הערר לדון מחדש בבקשת משיבים מס' 2 ו-3 להיתר לשימוש חורג, תוך צרופה של העותרת לדיון בערר ותוך מתן הוראה לועדת הערר לקבל את חוות דעת משטרת ישראל ועמדת קואופרטיב "דן" בעניין הנדון.

ב. ב. רקע עובדתי

משיבים 2 ו-3 הם השוכרים של קיוסק המהווה חלק ממבנה הנמצא בסמוך לכיכר בקרן הרחובות העמקים וגני יהודה בישוב גני תקווה. (להלן: "הקיוסק").

ביום 18/8/98 הוצא צו הפסקה מנהלי להפסקת השימוש בקיוסק היות והקיוסק פעל ללא רשיון עסק ( נספח 3 לתצהיר העותרת).
בעקבות הצו הוגשה בקשה לרשיון עסק.
הבקשה כלל לא נידונה היות ולא עמדה בקריטריונים הנדרשים ע"פ חוק רישוי עסקים.

משיבים מס' 2 ו 3 המשיכו להפעיל את הקיוסק, תוך התעלמות מצו ההפסקה המנהלי.
ביום 28/2/99 נשלחה התראה נוספת ( נספח 4 לתצהיר העותרת).
לנוכח הפרה זו, הוגש כתב אישום בת.פ 1983/99 כנגד משיבים 2 ו 3 בגין ניהול עסק ללא רשיון.

ביום 4/7/99 הורשעו משיבים 2 ו 3 על פי הודאתם וניתן נגדם צו סגירה כל עוד אין בידיהם רשיון, אולם המשיבים קבלו אורכה עד ליום 1/11/99 לפעול ככל שנדרש בעניין קבלת הרשיון – אם ניתן לקבלו. (נספח 5 לתצהיר העותרת ).

המשיבים 2 ו 3 הגישו בקשות לעיכוב ביצוע פסק הדין ולהארכת המועד להגשת ערעור, הבקשות נדחו על ידי השופט המר ( ב"ש 9258,9257/99 ). בקשותיהם של משיבים 2 ו 3 לרשות ערעור לבית המשפט העליון (רע"פ 8691/99) נדחו אף הן ( נספחים 6-7 לתצהיר העותרת).

ביום 25/4/98 הגישה וב"ע מרכז כתב אישום בת.פ 5028/99 כנגד משיבים 2 ו 3 ( נספח 8 לתצהיר העותרת).
המשיבים 2ו 3 הודו בכל עובדות כתב האישום המתוקן וביום 7/10/99 ניתן צו הריסה וצו איסור שימוש חורג במבנים נשוא האישום ( נספח 9 לתצהיר העותרת).

ביום 2/9/99 דחתה וב"ע מרכז את בקשתם של משיבים 2 ו 3 למתן היתר לשימוש חורג.
משיבים 2 ו 3 המשיכו להפעיל את הקיוסק גם לאחר 1/11/99 (תום האורכה שניתנה להם על ידי בית המשפט), וביום 2/12/99 בסיוע משטרתי בוצעה סגירת הקיוסק (נספח 9א לתצהיר העותרת).

לאחר שניתנה החלטת וב"ע מרכז, לפיה לא ניתן היתר לשימוש חורג, הגישו משיבים 2 ו 3 ערר לוועדת הערר אשר בהחלטתה מיום 29/12/99 אפשרה להם שימוש חורג, בתנאים (נספח 10 לתצהיר העותרת), שעיקרם מציאת פתרון למקומות החניה הנדרשים.

ביום 10/4/00 פנו משיבים 2 ו 3 לועדת הערר פעם נוספת, וב"ע מרכז הגישה תגובתה לבקשה זו וביום 15/5/00 ניתנה החלטת ועדת הערר הדוחה את בקשת המבקשים וקובעת כי יש להמתין להחלטת וב"ע מרכז בעניין הבקשה להיתר למקומות חניה (נספחים 11-13 לתצהיר העותרת).

ביום 26/10/00 פנו משיבים 2 ו 3 שוב לועדת הערר.
בהחלטת יו"ר הועדה ביום 27/11/00 נתבקשה תשובת וב"ע מרכז, ביום 29/11/00 הגישה וב"ע מרכז את תגובתה ( נספח 15 לתצהיר העותרת).
ביום 2/12/00 הגישה וב"ע מרכז את בקשתה לצרף את המועצה המקומית כצד לדיון בפני
ועדת הערר ולדחיית מועד הדיון על מנת לאפשר למועצה באמצעות בא כוחה להגיב (נספח 16 לתצהיר העותרת).

ביום 4/1/00 ניתנה החלטת ועדת הערר הדוחה את הבקשה לצירוף המועצה כצד לדיון מנימוקים פורמליים ( נספח 18 לתצהיר העותרת).
בנוסף, מינתה הועדה מומחה לענין תחבורה (נספח 19 לתצהיר העותרת).
לטענת העותרת, אותו מומחה, לא מונה כדין, ולא בירר נתונים מול אגף התנועה מחוז ת"א במשטרת ישראל.

טענה נוספת של העותרת היא כי ועדת הערר לא וידאה כלל מהן זכויותיהם הקנייניות של המבקשים בנכס ובנכס הסמוך, ואם הייתה עושה כך הייתה מגלה שהמגרש עליו הציעו את מיקום החניות, איננו בבעלות המבקשים ואין בידם ייפוי כוח כלשהו מבעלי הנכס הסמוך ( נספח 21 לתצהיר העותרת); אלא החלקה עליה ניצב הקיוסק הינה בבעלות הקרן הקיימת לישראל, אשר לא נתנה הרשאה כלשהי לשינוי יעוד או לשימוש חורג או לכל שימוש אחר השונה ממגורים .

ג. ג. הפלוגתאות בין הצדדים

מכתבי הטענות והדיונים עלו הפלוגתאות הבאות:

- - האם קיים שיהוי בהגשת העתירה
- - ניקיון כפיהם של המעורבים בעתירה
- - האם החלטת ועדת הערר עומדת במתחם הסבירות?


ד. ד. שיהוי בהגשת העתירה

העתירה הוגשה ביום 13/6/01 . החלטתה הראשונה של משיבה מס' 1 נתקבלה ביום 29/12/99 ואילו החלטתה האחרונה נתקבלה ביום 18/4/01 , מכאן הטענה לשיהוי.

לטענת משיבה מס' 1 העתירה מוצגת כמכוונת כלפי החלטות ועדת הערר מיום 18/4/01 ומיום 4/1/01; ולכן ביחס להחלטה מיום 4/1/01 אחרה העותרת את המועד להגשת העתירה.
בנוסף, היא טוענת שעולה כי טענות העותרת מופנות למעשה גם כלפי החלטות קודמות של משיבה מס' 1 ולמעשה כנגד החלטתה מיום 29/12/99, שניתנה לפני יותר משנתיים.
משיבה מס' 1 מוסיפה, כי לחלוף הזמן משמעות ניכרת בענייננו. ההליכים השונים אורכים זמן רב, ואין כל סיבה מוצדקת להחזרת הגלגל שנתיים אחורה ולבחון כעת את החלטתה של משיבה מס' 1 מיום 29/12/99 ואף לא את החלטותיה המאוחרות יותר, מלפני כשנה. אשר על כן גם אם הייתה מתבקשת הארכת מועד, דבר שלא נעשה,אין בנסיבות העניין כל עילה למתן הארכה שכזו.
אכן ההחלטה לאשר שימוש חורג בקיוסק נתנה בהחלטת משיבה מס' 1 מיום 29/12/99.
החלטה זו הנה עיקר עתירה זו, ולכן כל ניסיון לערער על החלטה זו כיום הנו מאוחר ולוקה בשיהוי כבד ויש לדחותו על הסף.

לעומתה, טוענת העותרת כי היא נמנעה מלעתור בגין החלטת הביניים של משיבה מס' 1 מיום 4/1/01 על מנת למצות את ההליך שבפני
משיבה מס' 1. כן הוסיפה וטענה כי אילו היתה משיבה מס' 1 שוקלת את מלוא השיקולים הנדרשים היתה נמנעת עתירה זו.
סירובה של משיבה מס' 1 לצרף את העותרת "תרם" לכך כי לא כל הנתונים הובאו בפני
ועדת הערר, המומחה לא נשאל את כל השאלות הנדרשות, לא הובאה בפני
המומחה עמדת המועצה באשר לצורכי המקום, לאופיו,ולסיכונים במתן היתר לשימוש חורג לקיוסק, דבר שגרם לכך שלא נפתרה באופן נאות ואמיתי בעיית התנועה והחנייה.

לטענת העותרת, על פי ההלכה הפסוקה, קיימים שני מבחנים לקביעת קיומו של שיהוי: מבחן סובייקטיבי הבודק את התנהגות העותר, ומבחן אובייקטיבי בו על בית המשפט לשקלל את האינטרסים השונים, העלולים להיפגע עקב חלוף הזמן עד להגשת העתירה מול אינטרסים של העותר. במסגרת המבחן האובייקטיבי יש להביא בחשבון את מידת הסתמכותם של צדדים שלישיים על האקט המינהלי.
לעמדתה היא מייצגת את האינטרס הציבורי ועמדתה משקפת אף את עמדת "דן" ומשטרת ישראל.
מאידך עומד האינטרס של משיב מס' 2 כאיש פרטי, אשר לא פעל כראוי לקבלת ההיתר לשימוש חורג מיום שניתנה החלטת משיבה מס' 1 בעניינו.
העותרת טענה כי נמנעה מלפנות לבימ"ש בעיצומו של ההליך שהתנהל בפני
משיבה מס' 1, והמתינה כדין לסיומו של הליך.
דרך זו הנה סבירה בהחלט ולא חל בעניין דנן שיהוי או התיישנות מינהלית.

תקנה 3 לתקנות התכנון והבנייה (סדר הדין בעתירות לבית המשפט לעניינים מנהליים) תשנ"ו – 1996, קובעת כי:

" עתירה תוגש בהקדם האפשרי בנסיבות העניין, ולא יאוחר מתום ארבעים וחמישה ימים מהיום שבו קבל העותר הודעה על ההחלטה נשוא העתירה או מיום שנעשה לה פרסום כדין, או מיום היווצר עילת העתירה, לפי המוקדם".

תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים ( סדר דין ) תשס"א – 2000 החלות בענייננו קובעות בתקנה 3 כי:

" עתירה תוגש במועד הקבוע בדין – ללא שיהוי ולא יאוחר מארבעים וחמישה יום מיום שההחלטה פורסמה כדין או מיום שהעותר קבל הודעה עליה או מיום שנודעה לו – לפי המוקדם".

בית המשפט רשאי עם זאת, מכוח תקנה 19 (ב) לתקנות האמורות, להאריך את המועד להגשת העתירה אם הראה המבקש סיבה סבירה לעשות כן.

במקרה דנן, עילת העתירה נולדה ביום מתן ההחלטה של משיבה מס' 1 ה- 29/12/99, מיום זה החל מניין ספירת 45 הימים.
העתירה הוגשה רק ביום 13/6/01, הרבה לאחר תום 45 הימים המותרים בדין. מכאן שהעותרת לא עמדה במועד הקבוע בדין להגשת העתירה.
הרחבתי בפירוט טענות העותרת, על-מנת שניתן יהיה להבין שאין בטיעוניה לעיל להסביר מדוע השתהתה בהגשת העתירה פרק זמן כה ממושך; ומדוע השתהות כזו, אינה מגיעה כדי הגנה על האינטרס הציבורי. (ר' גם ס' ה' ו-ו' להלן).
על כן הנני מקבלת את טענת השיהוי.

ניתן היה כבר בשלב זה לסיים הדיון בעתירה, ברם לצורך שלימות התמונה אתייחס גם לשאר טענות העותרת.

ה. ה. ניקיון כפיים

משיבים 2 ו 3 טוענים לחוסר נקיון כפיים מצד העותרת, בכך שלא באה וסיפרה לבית המשפט מה שמופיע בפרוטוקולים שצורפו לתצהיר שהגיש משיב מס' 2.
המשיב מס' 2 , לאחר שפנה למשיבה מס' 4 , מצא כי ראש המועצה עצמו יושב בועדה והוא גם זה שמינה את מומחה התחבורה, אותו שלחה משיבה מס' 4.
לטענת משיב מס' 2, ראש המועצה ידע עוד בשנת 99' שיש שימוש חורג ויכול היה לעקוב אחרי החלטות משיבה מס' 1.

לעומתו טוענת העותרת כי משיב מס' 2 הפעיל את הקיוסק ללא רשיון עסק וללא היתר לשימוש חורג ורק מימוש וביצוע פסק הדין על ידי ההוצאה לפועל ומשטרת ישראל הפסיקו את השימוש.
בפסק הדין מיום 7/10/99 הורשעו משיבים 2 ו 3 בין השאר ועל פי הודאתם בבניה ללא היתר.

לטענת העותרת, לא הובאה כל ראיה לטענותיו של משיב מס' 2 כנגד תום ליבה וניקיון כפיה של העותרת.
כך או כך, לטענת העותרת, משיבים 2 ו 3 עצמם אינם נקיי כפיים ועל כן הם מנועים מלטעון לאי ניקיון כפיים מצד העותרת.

ב בג"צ 197/81, פרידמן נ' ראש עיריית אילת ואח', פ"ד לו (2 )425, קבע השופט בייסקי כי:

" כלל נקוט הוא מלפני בית משפט זה כי לא יזכה לסעד מי שעושה דין לעצמו ומזלזל בהוראות חוק ובמעשיו יוצר עובדות במטרה כי הרשות תיכנע לדרישותיו ( ד"נ 19/68 (3), בג"צ 426/71
(4), בג"צ 761/79 (5) ). זה לא מכבר נזדמן לי להרחיב בנידון הדיון בבג"צ 10/80 (6) ומשום כך לא אחזור על הדברים שאמרתי שם בהקשר זה ורק אציין כי מקומי עם המחמירים בהפעלת העיקרון שלא להושיט סעד למי שפונה ל עזרת בית המשפט ובאותו זמן מתעלם מהוראות חוק והוא בבחינת טובל ושרץ בידו".


אכן נכונות טענות משיבים 2 ו 3 והן טענות העותרת בדבר הגעה לבית המשפט בידיים לא נקיות.

"במאבק הלא נקי" בין הצדדים, תצא הרשות וידה על התחתונה באשר רמת הנקיון הנדרשת ממנה ביחסיה עם האזרח הפונה לבית-המשפט עולה על רמת הנקיון שנדרש האזרח להפעיל כלפיה כמייצגת הכח והסמכות להענקת רשיונות.


ו. ו. החלטת ועדת הערר

משיבה מס' 1, לטענתה, שמעה את הצדדים, עיינה בחוות דעת מומחה התחבורה שמונה בהסכמה, בתגובות הצדדים לחוות דעת המומחה, ובתגובתו לתגובות אלה; לאחר שבחנה את מכלול השיקולים שבה ואשרה ביום 18/4/01 את החלטתה לאשר שימוש חורג במבנה, תוך קביעת המתווה להכשרת החניות, בהתאם לחוות דעת המומחה, מר אפריים וינבר.
לטענת משיבה מס' 1 העותרת לא השכילה להצביע על כל פגם שנפל בהחלטת משיבה מס' 1 המנוי בין העילות המוכרות בדין לתקיפת החלטותיה.
העותרת העלתה מספר טענות כנגד החלטותיה של משיבה מס' 1:
טענת העותרת כנגד דחיית בקשתה להצטרף כצד לערר
לטענת העותרת, בידיה מלוא הנתונים הנדרשים לצורך דיון בבקשה למתן שימוש חורג.
לו הייתה מצורפת להליך, הייתה מתאפשרת הבאת חוות דעת מטעמה, חקירת המומחה מטעם משיבה מס' 1, הצגת הסיכונים התחבורתיים, המטרד והנזק שייגרמו לעותרת ולתושבים כתוצאה ממתן היתר לשימוש חורג.
לטענתה, משיבה מס' 1 לא פעלה כלל על מנת לקבל נתונים אלה.
שימוש חורג באבחנה מהיתרי בניה שגרתיים, הנו שימוש המשפיע מהותית על הסביבה, על התושבים, על איכות החיים ועל פעילות הרשות המקומית לטובת תושביה. השיקולים המנחים מתן או איסור שימוש חורג אינם תכנוניים במובנו הצר של המושג "תכנוני", אלא הם שיקולים רחבי היקף בהיבט הכלל-יישובי ולפיכך מי שממונה על הישוב כולו, דהיינו הרשות המקומית, היא בעלת עמדה מכרעת בעניין זה.
לטענת העותרת, יש לה סמכות לפעול למען הסדר, הביטחון והבטיחות, למען רווחת תושביה וזאת בין השאר מכוח סעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א – 1950.
סירובה של משיבה מס' 1 לצרף את העותרת כצד לדיון מנע מהעותרת להגיש כתבי טענות, חוות דעת, מסמכים וכיוצ"ב, מנע מהעותרת להישמע ולטעון טענותיה בהרחבה ובכך הנציחה טעות מהותית ויסודית, להחליט החלטה שאינה מבוססת על מלוא הנתונים והשיקולים הנדרשים. אלה הם פגמים מהותיים בהחלטות משיבה מס' 1.
לטענת משיבה מס' 1 – בקשתה של העותרת להצטרף כצד להליכים בפני
ה נדחתה בהחלטה מיום 4/1/01 (נספח מש/3 לכתב תשובה מטעם משיבה מס' 1).
" אשר לצירופה של המועצה המקומית גני תקווה
, אין אנו מקבלים את בקשת ההצטרפות המוגשת היום לאחר שנה מהחלטתנו המקורית ( מיום 29/12/99 – א' ק' ) בערר בה אישרנו את הבקשה לשימוש חורג בתנאים, החלטה הידועה למועצה זה מכבר.
אין חולק כי המועצה לא הגישה התנגדות לשימוש החורג, בעת שפורסמה הבקשה ולא ביקשה להצטרף כמשיבה או כצד לדיון המקורי. זאת ועוד המועצה המיוצגת בועדה המקומית עצמה וחזקה עליה שלו רצתה להתנגד לשימוש החורג או לתקוף את החלטת וועדת הערר שניתנה לפני למעלה משנה, יכלה לנקוט בכל ההליכים החוקיים, אך לא עשתה כן.
במצב דברים זה לא נראה לנו מוצדק והוגן לפתוח את הדיון מחדש, מקום שהחלטתנו ניתנה לפני זמן כה רב ואיש לא פעל בעניינה".

מכאן שהעותרת כן ביקשה להצטרף. כן עשתה זאת שנה לאחר ההחלטה המקורית. בקשתה כן נדונה ואף נדחתה באשר הוגשה לאחר חלוף המועד בדין לכך.
סוגיית חלוף הזמן בהקשר הנדון, קשורה גם קשר הדוק לסוגיית תום הלב.
לא ייתכן כי העותרת תשהה את עתירתה עד לאחר ההחלטה לגופו של עניין בנוגע לאישור לשימוש חורג ורק לאחר שמשיבה מס' 1 שבה ואשרה את השימוש החורג בהחלטתה מיום 18/4/01, תיזכר כי ברצונה לתקוף את החלטת משיבה מס' 1 שלא לצרפה כצד להליך שנתנה כבר ביום 4/1/01.

לטענת משיבה מס' 1 , אין לקבל את טענת העותרת כי היה עליה להמתין עד לקבלת החלטת משיבה מס' 1 מיום 18/4/01 כדי לעתור כנגד ההחלטה מיום 4/1/01 בדבר צירופה כצד להליכים.
סוגיית השימוש החורג וסוגיית צירוף העותרת כצד להליכים הן שתי סוגיות שונות ויש לדחות את הניסיון להיתלות באחת כדי להאריך את המועד לעתור כנגד השניה.
עוד מוסיפה משיבה מס' 1 כי אין טענת העותרת מצביעה מדוע אי צירופה מהווה פגם שורשי ומהותי כנטען על ידה.

תקנות התכנון והבניה (סדרי דין בועדות ערר), התשנ"ו – 1996, קובעות מי יהיו המשיבים בערר
(תקנה מס' 4) ומקנות לועדת הערר סמכות לצרף צדדים נוספים להליך (תקנה 13).

בנוסף, מדגישה משיבה מס' 1 כי למועצה המקומית ייצוג בוועדה המקומית וכן כי המועצה המקומית יכלה להגיש התנגדות לבקשה לשימוש חורג ומטעמיה שלה בחרה שלא לעשות כן.

נראה כי בהתנהגותה סתמה העותרת את הגולל על טיעון מעין זה,- ואני דוחה אותו.


טענת העותרת כנגד חוות דעתו של המומחה

לטענת העותרת, בפני
משיבה מס' 1 עמדה חוות דעת מוטעית, של מי שמונה כמומחה מטעמה.
מומחה זה לא טרח לשמוע את הצדדים, לבדוק את בעלות המגרש הסמוך ולבדוק את עמדת המשטרה ו"דן"; ובנוסף שגגה מהותית נפלה בחוות הדעת, שכן חניה אחת לפחות מצויה בתחומו של המגרש השכן, אשר אין למשיבים 2 ו- 3 זכויות בו.

בנוסף היא גורסת כי, חוות הדעת הוגשה על ידי מומחה אחר מן המומחה ששמו נקוב בהחלטת משיבה מס' 1.
בטיעון אחרון זה אין מאומה. משיבה מס' 1 עובדת כעניין שבשגרה עם מומחים רבים.
מאחר והמומחה ששמו ננקב בהחלטה, לא היה פנוי באותה עת להכנת חוות הדעת הנדרשת, פנתה משיבה מס' 1 למומחה אחר. אין "קדושה" דווקא במומחה זה או אחר, ובתנאי שהוא מומחה בתחום, דבר שהניח את רצון הוועדה, וטענות מאוחרות כנגד כישוריו,- לא יישמעו.
המומחה החדש, מר אפריים וינהבר, הנו יועץ מוכר ובעל ניסיון רב, היועץ באופן שוטף לוועדה המחוזית ולמשיבה מס' 1, בנוגע לפרוייקטים בהיקפים גדולים ומשמעותיים במידה רבה לאין שיעור מאשר אותו קיוסק נשוא העתירה.
המומחה הכיר לפני ולפנים את המגבלות והצרכים השונים של המקום וחיווה דעתו שאין מניעה להכשיר את מקומות החניה וכי תדירות ההופעה של האוטובוסים וההשפעה ההדדית שלהם על החונים אינם גורמים לסכנה או מטרד.

משיבה מס' 1 אף העבירה את חוות דעת המומחה להתייחסות הצדדים (נספח 19 לעתירה) ולאחר שקבלה את התייחסויות הצדדים, העבירה אותן להתייחסות המומחה, למרות שלא חלה עליה חובה לעשות כן.

משיבה מס' 1 שקלה את האמור בחוות דעת המומחה ואת תגובות העותרים לה ולא מצאה שיש מקום לקבל חוות דעת נוספות ואחרות.
חשוב להדגיש כי המומחה מונה בהסכמת כל הצדדים.

בבג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נ (3) 441, נקבע:

"... לא לנו הוא להכריע במחלוקת שנתגלעה בין אסכולות מתכננים. ענייננו שלנו הוא בשאלות משפט ובביקורת שיפוטית על שיקול דעת. בנושאים אלה נוכל לומר כי לא מצאנו בשיקול דעתם של המשיבים פגם המצדיק כי נתערב בהחלטתם " ( עמ' 468 ).

קביעה זו מקובלת גם עלי.

על כן אני דוחה טענה זו.


טענת העותרת לגבי הזכויות הקנייניות בנכס

לטענת העותרת , בפני
משיבה מס' 1, לא הובאה כלל עמדתו של בעל הזכויות במגרש השכן, בו אמורה להיות החניה המתוכננת לקיוסק.
אשר על כן ובהעדר הסכמה של בעל המגרש השכן, הרי שאין כל פתרון חניה לקיוסק.

בנוסף, בפני
משיבה מס' 1 לא הובאה כלל עמדת קק"ל – בעלת המקרקעין באמצעות ממ"י בענין הבקשה לשימוש חורג ( נספח 21 לעתירה ).

טענה קניינית לא נטענה בפני
הועדה, ומטבע הדברים, לכן, גם לא נדונה בערר.

על כן אני מסכימה עם עמדת משיבה מס' 1 ודוחה טענה זו.


ביקורת שיפוטית על החלטת משיבה מס' 1

לטענת העותרת, בפני
משיבה מס' 1 לא הייתה עמדת משטרת ישראל ועמדת קואופרטיב "דן" אשר נמסרה למשיבה מס' 4 לאחר שניתנה החלטת משיבה מס' 1.
עמדת גופים אלה סותרת את עמדת המשיבה מס. 1.
כמו כן, טוענת העותרת כי החלטת משיבה מס' 1 אינה מתחשבת בייעודו של המקום על פי התב"ע החלה, ובהפרעה שתגרם לתושבי המקום ולכלי הרכב העוברים במקום לרבות אוטובוסים.
לטענת העותרת, בנסיבות דנן, לא פורטו כל נסיבות מיוחדות המצדיקות מתן היתר לשימוש חורג.
השימוש החורג כולל, בין השאר, מכירת משקאות משכרים, מילוי טפסי "טוטו" וכיוצ"ב.
למקום מגיעים לקוחות רבים אשר מחנים את כלי רכבם במפרץ האוטובוסים, על כן השימוש המבוקש מנוגד להוראות תב"ע תקפה והוא עלול לגרום להפרעה ולמטרד לתושבי המקום לנוע במקום. כמו-כן הוא עלול לגרום לסיכון תחבורתי של ממש.
משיבה מס' 1 מוסמכת לצורך קבלת החלטתה לשקול את מלוא השיקולים, שעל משיבה מס' 4 לשקול בעת הדיון בבקשה לשימוש חורג. גם אם הועדה המקומית לא שקלה עניין כלשהו, על משיבה מס' 1 לתקן פגם זה ולשקול במקומה כל דבר אשר נדרש.

לטענת העותרת, החלטת משיבה מס' 1 חורגת כמעט מכל היבט שהוא ממתחם הסבירות.
לא יינתן היתר שימוש חורג כאשר בעל זכות החכירה מתנגד ובעל הנכס – קק"ל כלל לא נשאל ולכן לא הביע את דעתו.

בנוסף טוענת העותרת כי קיים סיכוי סביר שלאחר שיינתן השימוש החורג יחלו להפעיל את הקיוסק שוב, אף ללא רשיון עסק. הנחת אבן נגף זו ביודעין, ע"י משיבה מס' 1 מנוגדת לחובתה כנאמן הציבור, לשקול ולהכין תשתית של שיקולים ונתונים ענייניים ונדרשים תוך יצירת גשר של שיתוף פעולה בין הרשויות השונות.

משיבה מס' 1 רשאית ואף מחויבת להפעיל שיקול דעת עצמאי בעניינים תכנוניים ובהיותה מוסד תכנון המחויב לעשות למען טובת הכלל, אין להגביל את סמכותה לבדיקת חוקיות החלטות משיבה מס' 4 וסבירותן בלבד.

לטענת משיבה מס' 1 העותרת לא השכילה להצביע על כל פגם שנפל בהחלטתה, המנוי בין העילות המוכרות בדין לתקיפת החלטותיה.

אני מסכימה עם טענת משיבה מס' 1, במלואה.
העותרת לא הצליחה להוכיח כי נפל פגם בהחלטתה של משיבה מס' 1 מיום 29/12/99, לתת היתר לשימוש חורג למשיבים 2 ו 3 בקיוסק שממוקם בקרן הרחובות העמקים וגני יהודה ביישוב גני תקווה.

אשר על כן אני דוחה את העתירה ומחייבת את העותרת לשלם לכל אחד מהמשיבים הוצאות משפט ושכ"ט בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.

ניתן ביום 6/3/2002, בהעדר.

המזכירות תמציא עותק פס"ד זה, בהמצאה כדין, לב"כ הצדדים.


__________________
ד"ר דרורה פלפל
, שופטת









עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 1215/01 המועצה המקומית גני תקווה נ' ועדת ערר מחוזית - מחוז מרכז, אלפסי יצחק, פרץ שלמה, הועדה המקומית לתכנון ובניה מרכז (פורסם ב-ֽ 15/05/2002)