פסקי דין על מיכאל עצמון | פסקי דין על אבני אורי | פסקי דין על שמואל בראל (ברוכי) ואח' | פסקי דין על חיפה כימקלים | פסקי דין על עיריית חיפה | פסקי דין על בתי זיקוק לנפט ואח' |

6102/13 עא     07/09/2015




עא 6102/13 מיכאל עצמון, אבני אורי, שמואל בראל (ברוכי) ואח' נ' חיפה כימקלים בע"מ, עיריית חיפה, בתי זיקוק לנפט בע"מ ואח'




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 6102/13
וערעור שכנגד
ע"א 2880/14
לפני:
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט צ' זילברטל
כבוד השופט נ' סולברג
המערערים והמשיבים שכנגד
1. מיכאל עצמון

בע"א 6102/13:
2. אבני אורי
ואח'
3. שמואל בראל (ברוכי) ואח'
4. תא"ל (מיל') רוני אכר ואח'

המערערים בע"א 2880/15:
1. תולי לוי

2. דניאל ג'ריס

3. סיגל גלזר

4. מרגלית רזון

5. מרי דהן, בשם עזבון בעלה ויו

6. יצחק מקייס
נ ג ד

המשיבים והמערערים שכנגד
1. חיפה כימקלים בע"מ

בע"א 6102/13:
2. איגוד ערים (איזור חיפה)(ביוב)

3. עיריית חיפה
4. בתי זיקוק לנפט בע"מ

5. פרוטרום בע"מ

6. גדיב תעשיות פטרוכימיות בע"מ

7. גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ

8. גדות מיכליות ומאגרים לכימיקלים בע"מ

9. גדות מסופים לכימיקלים (1985) בע"מ

10. גדות אחסון ושינוע שותפות מוגבלת

11. דשנים וחומרים כימיים בע"מ

12. כרמל אולפינים בע"מ

13. פז שמנים וכימיקלים בע"מ

14. שמן תעשיות בע"מ

15. חברת החשמל לישראל בע"מ

16. סולתם מערכות בע"מ

17. וולקן מצברים בע"מ

18. מספנות ישראל בע"מ

19. מפעל ציפי מתכות כרומניקל בע"מ

20. אגד אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית

21. ליוור ישראל בע"מ

22. להט חרושת וברזל בע"מ

23. אחים וירטהיים בע"מ

24. תחנת קמח "מפרץ" בע"מ

25. זנלכל בע"מ

26. סידב מעגלים מודפסים בע"מ

27. תרו תעשיות רוקחות בע"מ

28. פלאציד בע"מ

29. נשר מפעלי מלט ישראלים בע"מ

30. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ

31. חברת נמל חיפה

32. קיבוץ מגידו

33. קיבוץ יגור

34. מועצה מקומית כפר ריינה

35. קיבוץ שער העמקים

36. קיבוץ משמר העמק

37. עיריית יקנעם עילית

38. עיריית קריית אתא

39. מועצה אזורית זבולון

40. רשות נמל הקישון

41. רשות ניקוז הקישון (רשות הניקוז עמק זבולון)

42. איגוד ערים איזור חיפה לאיכות הסביבה

43. מדינת ישראל

44. מגדל חברה לביטוח בע"מ

45. המגן חברה לביטוח בע"מ

46. סהר חברה לביטוח בע"מ

47. ציון חברה לביטוח בע"מ

48. אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ

49. כלל חברה לביטוח בע"מ

המשיבים בע"א 2880/15:
1. חיפה כימיקלים בע"מ

2. כרמל אולפינים בע"מ

3. גדיב תעשיות פטרוכימיות בע"מ

4. דשנים וחומרים כימיים בע"מ

5. גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ

6. בתי זיקוק לנפט בע"מ

7. איגוד ערים איזור חיפה (ביוב)

8. איגוד ערים איזור חיפה (לאיכות הסביבה)

9. מדינת ישראל, נציב המים/משרד התשתיות

10. מדינת ישראל, המשרד לאיכות הסביבה

11. פרוטרום בע"מ

12. גדות מיכליות ומאגרים לכימיקלים בע"מ

13. גדות מסופים לכימיקלים (1985) בע"מ

14. גדות איחסון ושינוע, שותפות מוגבלת

15. פז שמנים וכימיקלים בע"מ

16. סולתם מערכות בע"מ

17. וולקן מצברים בע"מ

18. מפעל לציפוי מתכות כרומניקל חברה בע"מ

19. מספנות ישראל בע"מ

20. אגד אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית

21. ליוור ישראל בע"מ

22. עיריית חיפה
23. קיבוץ מגידו

24. קיבוץ יגור

25. קיבוץ שער העמקים

26. מועצה מקומית כפר ריינה

27. רשות הנמלים והרכבות

28. פלסטליין (1980) בע"מ

29. פלסט ליין חיפה, חברה לעבודות פלסטיק ומחקר בע"מ

30. גליל שימורי דגים בע"מ

31. גלעוז חברה לדייג בע"מ (אצל דרור ברק)

32. חקר ימים ואגמים בע"מ

33. המספנות המאוחדות בישראל עגן בע"מ

34. צד ג' מעגן - עבודות ימיות וצלילה בע"מ

35. קיבוץ מעגן מיכאל

36. אלמוג חברה לדייג (בעלים חליבה יואב)

37. ורדית חברה לדייג בע"מ

38. נווה ים (94) ייצור ושיווק דגים בע"מ

39. אופק חברה לדייג בע"מ (אצל אץ קורן)

40. סנונית חברה לעבודות צלילה וחפירה ימית בע"מ

41. צידון חברה לפיתוח הדייג בע"מ

42. דולפין חברה לדייג בע"מ

43. הוריקן עבודות ימיות בע"מ

44. דגה חברה לדיג

45. נורת' ווסט ווינד בע"מ

46. ראובן וייס

47. רהב חברה לדייג (אצל אליעזר יניב

48. דקר חברה לדייג בע"מ (אצל שאול יצחק)

49. פלמחית חברה לדייג בע"מ

50. אברהם רומנו

51. מאיר זנו

52. דניאל גולדין

53. אריה גולדין

54. נס הים התיכון דייג בע"מ

55. ניקולא חאיין

56. יוסף חאיין

57. יהי-אור חברה לדיג ולשיווק

58. רומנו דייג ושיווק (1990) בע"מ

59. שלושת הדייגים בע"מ

60. הדייגים הקטנים בע"מ

61. איגוד הדייגים בישראל - אגודה שיתופית חקלאית ארצית

62. יורשי המנוח נוימן יוסף ז"ל

63. עובדיה קבליק

64. יורשי המנוח כהן יגאל ז"ל

65. דולי קרמר

66. יורשי המנוח פלדי רפאל ז"ל

67. לב זאב

68. אברג'יל יחיאל ודוד לוי,
יורשי המנוח משה פדידה ז"ל

69. יורשי המנוח דיבי ג'ורג' ז"ל

70. יורשי המנוח מרדכי בן נון ז"ל

71. יורשי המנוח אדיב שחאדה ז"ל

72. יורשי המנוח אמיל המבורגר ז"ל

73. יורשי המנוח סלי גלזר ז"ל

74. יורשי המנוח שמעון קאופמן ז"ל
(קאופמן ליליאן)

75. יורשי המנוח יעקב טבקוב ז"ל

76. יורשי המנוח אליעזר גרופית ז"ל

77. לוי יעקב (בן סלבו)

78. יורשי המנוח יעקב לוי ז"ל

79. יורשי המנוח פרנסיס חג'אר ז"ל

80. יורשי המנוח יצחק נבו ז"ל

81. זמיר מועלם

82. יורשי המנוח חיים גיל ז"ל

83. יורשי המנוח סירקיס סירקיסיאן ז"ל

84. יורשי המנוח נסים אוחיון ז"ל

85. יורשי המנוח ברוך אפרתי ז"ל

86. יורשי המנוח אבנר טראב ז"ל

87. אניס טבאג'ה

88. אברהם נשר

89. יורשי המנוח אחמד זייתון ז"ל

90. אברהם קורן

91. ח'דר חמאדה

92. יורשי המנוח חקמון חמני ז"ל

93. חנא דיבי

94. הראל חברה לביטוח

95. מגדל חברה לביטוח בע"מ

ערעורים וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 414/04 שניתן ביום 17.6.2013 על ידי כבוד השופט ע' זרנקין

תאריך הישיבה:
כ"ג באלול התשע"ה
(7.9.2015)

בשם המערערים והמשיבים שכנגד
בע"א 6102/13:
עו"ד קובי קפלנסקי
, עו"ד נטי עורבי
,
עו"ד משה קפלנסקי ועו"ד דורית אלימלך
בשם המערערים בע"א 2880/14:
עו"ד אבנר אמוראי
בשם המשיבה והמערערת שכנגד 1 בע"א 6102/13 והמשיבה 1 בע"א 2880/14:
עו"ד גיל עטר
, עו"ד שי כהן
, עו"ד ליהי רז, ועו"ד נועה קובלנץ
בשם המשיבים והמערערים שכנגד 4, 6
ו-12 בע"א 6102/13 והמשיבים 2, 3, ו-6 בע"א 2880/14:
עו"ד רונית חן, עו"ד אלי ברזלי גלזר
ועו"ד אייל מנדלבאום
בשם המשיבה והמערערת שכנגד 11 בע"א 6102/13 והמשיבה 4 בע"א 2880/14:
עו"ד ניר קהת, עו"ד עופר שובל
ועו"ד נדב לרנר
בשם המשיבות 5, 26 ו-27 בע"א 6102/13 והמשיבה 11 בע"א 2880/14:

עו"ד אריה נייגר
בשם המשיבה והמערערת שכנגד 7, 13
ו-15 בע"א 6102/13 והמשיבה 5 בע"א 2880/14:

עו"ד יורן גיל
בשם המשיבה 14 בע"א 6102/13:
עו"ד סילביה גל-יהב
בשם המשיבות 17-11 בע"א 2880/14:
עו"ד איתמר ליפנר
בשם המשיבה 43, בע"א 6102/13 והמשיבים 9- 10 בע"א 2880/14:

עו"ד מיכל ברדנשטיין
בשם המשיבה 30 בע"א 6102/13
והמשיבה 7 בע"א 2880/14:

עו"ד רנאטו יאראק ועו"ד רן פירון
בשם המשיבה 18 בע"א 6102/13 והמשיבות 19, 31, 41, 43, 46, 57, 58,
ו-68 בע"א 2880/14:

עו"ד אפרים גלסברג
בשם המשיבה 19 בע"א 6102/13
והמשיבה 18 בע"א 2880/14:

עו"ד אורי שילה
בשם המשיבה 3, בע"א 6102/13
והמשיבה 22 בע"א 2880/14:

עו"ד יוסף אפק
בשם המשיבות 10-8 בע"א 6102/13 והמשיבות 14-12 בע"א 2880/14:

עו"ד אמיר ויתקון
בשם המשיבה 2 בע"א 6102/13
והמשיבה 7 בע"א 2880/14:

עו"ד שמואל בן-חיים
בשם המשיבה 41 בע"א 6102/13:
חיים חמי
בשם המשיבה 23 בע"א 6102/13:
עו"ד אריה כרמלי
בשם המשיבה 25 בע"א 6102/13:
עו"ד אורית הייפרמן
בשם המשיבה 29 בע"א 6102/13:
עו"ד יעקב שרעבי
בשם המשיבה 31 בע"א 6102/13:
עו"ד ניצן רווה
בשם המשיבות 44 ו-45 בע"א 6102/13:
עו"ד רות אנגל
בשם המשיב 36 בע"א 6102/13:
עו"ד רחלי צוריאנו
בשם המשיבה 37 בע"א 6102/13:
עו"ד צביה דולב
בשם המשיבה 38 בע"א 6102/13:
עו"ד יוסף סגל
בשם המשיבה 40 בע"א 6102/13:
עו"ד א. בנר
בשם המשיבה 20 בע"א 6102/13
והמשיבה 20 בע"א 2880/14:

עו"ד צבי רפפורט
בשם המשיבים 30 ו-35 בע"א 6102/13 והמשיבים 23 ו-25 בע"א 2880/14:

עו"ד שרית ויור
בשם המשיבה 34 בע"א 6102/13
והמשיבה 26 בע"א 2880/14:

עו"ד שרבל שוקרי
בשם המשיבות 48 ו-49 בע"א 6102/13:
עו"ד רונית וררשאי
בשם המשיבות 46 ו-47 בע"א 6102/13:
עו"ד א' שור, עו"ד אמנון שור
ועו"ד אברה פיגנבוים
פסק-דין
השופט י' עמית
:

"נחל הקישון מתקשר בתודעתנו, כשם נרדף לזיהום סביבתי. לא נחל שזוגות מהלכים שלובי זרוע לגדותיו ומים חיים מפכים בו, אלא נחל ובו מים מאררים ובוצה שנצטברה במהלך השנים" (ראו פסק דיני בה"פ (מחוזי-חיפה) 183/01 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' חיפה כימיקלים בע"מ (26.11.2002)).

ביני לביני זרמו מים רבים בקישון, ובעקבות הקמת רשות נחל הקישון, הגברת האכיפה כנגד מפעלים מזהמים לצד פעולות שיקום שנעשו על ידי גורמים שונים בשנים האחרונות, נחל הקישון שינה את פניו, והוא חוזר אט-אט להיות בית קינון לחי ולצומח.

1. שני הערעורים שבפני
נו עוסקים בשתי תביעות קבוצתיות הידועות כ"תביעות הקישון", תביעות שחוזרות אחורה בזמן לתקופה של שנות החמישים והשישים עד שנות התשעים של המאה הקודמת.

בארבע תביעות שאוחדו ונדונו בפסק הדין מושא ע"א 6102/13, המערערים הם חיילים שצללו לטענתם בקישון בשנים הרלבנטיות, ועל כן נגדיר את פסק הדין בעניינם מושא ערעור זה כתביעת הצוללנים. בשבע תביעות שאוחדו ונדונו בפסק הדין מושא ע"א 2880/14 המערערים הם דייגים שעסקו לטענתם בדייג בקישון בשנים הרלבנטיות, ועל כן נגדיר את פסק הדין בעניינם מושא ערעור זה כתביעת הדייגים.

תביעת הצוללנים נדונה בפני
כבוד השופט ע' זרנקין, אשר בפסק דינו מיום 17.6.2013 דחה את התביעות של כל הצוללנים. תביעת הדייגים נדונה בפני
כבוד השופט ר' שפירא, אשר בפסק דינו מיום 3.11.2013 דחה את התביעות של כל הדייגים.

על שני פסקי הדין הוגשו שני ערעורים נפרדים, שב

פסק דין
זה בחרנו לאחדם, הן מאחר שהם מעוררים שאלות משותפות של דין ועובדה, והן מאחר שהנתבעים והצדדים השלישיים בהם זהים - רובם מפעלים שהזרימו, או שנטען כי הזרימו, חומרים מסוכנים לנחל הקישון.

בשני פסקי הדין שלפנינו, בתי משפט קמא בחנו באופן כללי ובהרחבה את הסוגיות העובדתיות-רפואיות-משפטיות שהונחו בפני
הם, ולאחר מכן בחנו באופן פרטני את עניינו של כל תובע ותובע מתוך עשרות התובעים שבפני
הם. שני פסקי הדין הם מפורטים, מנומקים כדבעי בבחינת דבר דבור-על-אופניו. בשורה התחתונה מצאנו כי אין מקום להתערב בהם, לא במישור הכללי ולא במישור הפרטני של מי מהמערערים.

בנקודה זו יכולנו לסיים הדיון ואידך זיל גמור. אם בחרנו להוסיף דברים מספר, עשינו זאת בשל התהודה הציבורית שהייתה בשעתו לתביעות הקישון ומאחר שמצאנו להתייחס למספר טענות משפטיות שהועלו על ידי המערערים, בעיקר בנושא הקשר הסיבתי וההטיה הנשנית.

2. שתי נקודות מוצא נשים בכלינו, ושתיהן משקפות כללי יסוד הנוהגים בערכאת הערעור.

ראשית, שני פסקי הדין שבפני
נו מתבססים על ממצאי עובדה ומהימנות, שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בהם, נוכח היתרון שיש לערכאה הדיונית בהערכת העדים ובקביעת התשתית העובדתית, אלא בחריגים שאינם מתקיימים בענייננו (חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 489-474 (מהדורה שלישית, 2012)). בתי משפט קמא שמעו באריכות רבה את התובעים או את בני משפחותיהם (מקום בו התובעים הלכו לבית עולמם או שנבצר מהם מלהעיד בשל מצבם הבריאותי), והתרשמו באופן בלתי אמצעי מעדויותיהם ומהראיות שהובאו בעניינם. צר לנו לקבוע, והדברים אמורים לגבי שתי התביעות, אך במיוחד לגבי תביעת הדייגים, כי נמצא פער של ממש בין הנטען בכתבי הטענות ובתצהירי התובעים לבין העובדות כפי שנתבררו במהלך המשפט. כך, לדוגמה, היו דייגים שטענו כי עבדו משך שנים בנמל הקישון, אך נתברר כי סירותיהם עגנו בכלל במקומות אחרים, ולכל היותר הם נזדמנו מעת לעת למעגן הקישון, או שנתברר כי עבדו בעבודות אחרות ותקופת עבודתם או שהייתם במעגן הקישון הייתה קצרה בהרבה מהנטען על ידם.

שנית, שני פסקי הדין שבפני
נו מבוססים על העדפה נחרצת וחד-משמעית של חוות דעת המומחים מטעם הנתבעים והצדדים השלישיים, על פני חוות דעת המומחים מטעם התובעים. יש הגורסים כי כוחו של כלל אי-ההתערבות יפה אף ביתר שאת כאשר במומחים עסקינן, מקום בו מצאה הערכאה הדיונית לבכר חוות דעתו של מומחה אחד על פני משנהו (ראו, לדוגמה, ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר–בית חולים "מאיר", פ"ד נא(4) 687, 695 (1997); ע"א 10776/06 בראון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פס' 26 (30.9.2009); ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני, פס' 8(ד) (7.3.2013); ע"א 1615/11 מרפאת עין טל-מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין, פס' 12 (6.8.2013)). גם לכלל זה חריגים שאינם מתקיימים בענייננו. נהפוך הוא, כפי שעולה מפסקי הדין ומהחומר שבפני
נו, מומחי התובעים בשתי התביעות העלו תזות שאינן מעוגנות בספרות מקצועית ואינן מוכרות כאסכולה מדעית מקובלת, תזות שאף מעוררות תמיהה, בלשון המעטה, כפי שיודגם בהמשך.

הנה כי כן, לערכאה הדיונית יתרון מובנה על פני ערכאת הערעור, כמי ששמעה והתרשמה ישירות מהתובעים ומהמומחים, וכמי שצללה לנבכי הראיות ולמסמכים הרפואיים הרלבנטיים. בשתי התביעות שבפני
נו, מדובר בעשרות תובעים בכל תביעה, בעשרות מומחים בתחומים שונים, במאות מוצגים ובאלפי עמודי פרוטוקול. משני פסקי הדין של בית המשפט המחוזי, עולה כי בכל אחת מהתביעות נכשלו התובעים כשלון חרוץ בהוכחת תביעתם, הן במישור הרפואי-מדעי והן במישור העובדתי.

3. משתי נקודות מוצא אלו, של אי-התערבות ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות ואי-התערבות בהעדפת מומחה על פני משנהו, נצא אפוא לדרכנו ונפתח בתביעת הצוללנים. אקדים ואומר כי מאחר ששתי התביעות העלו סוגיות משותפות, הדברים האמורים להלן לגבי תביעת הצוללנים רלוונטיים גם לתביעת הדייגים – ואף בדרך של קל וחומר כפי שיוסבר בהמשך – וכך יש לקרוא את הדברים.

תביעת הצוללנים (ע"א 6102/13)

4. ארבע תביעות אוחדו בפני
בית משפט קמא, כולם של תובעים ששרתו בצה"ל, רובם בשנות השבעים והשמונים. יודגש כי לא כל הצוללנים הם לוחמי שייטת או לוחמים ששרתו ביחידת הילת"מ (יחידת הצוללנים של חיל הים), ובית משפט קמא הבחין בין אלה שחשיפתם למי הקישון הייתה, באופן יחסי, רבה יותר, לבין תובעים אחרים שנחשפו בצורה פחותה למי הקישון, אם בכלל. בין אלה נמנו, לדוגמה, תובעים שבאו במגע עם מי הנחל במסגרת קורסים בחיל הים או קורסים בחילות אחרים שביצעו פעילות באזור הקישון, כמו פעילות באגד צליחה של חיל הנדסה.

עוד נספר, כי רוב התובעים הוכרו על ידי צה"ל לצורך חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב], וזאת בעקבות דו"ח "ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו במקום" (תשס"ג-2003), בראשות נשיא בית-המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, והידוע במקומותינו כדו"ח ועדת שמגר. הוועדה הוקמה מכוח חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 ונקבע כי הדו"ח שפרסמה אינו קביל נוכח הוראת אי-הקבילות והחסיון הקבועה בסעיף 538 לאותו חוק (רע"א 9728/04 עצמון ואח'

נ' חיפה כימיקאלים בע"מ ואח'
, פ"ד נט(3) 760 (2005) (להלן: עניין עצמון)).

מעבר לכך שדו"ח ועדת שמגר אינו קביל, הרי שלא ניתן להקיש ממנו על ענייננו ואין בו כדי להועיל למערערים, מן הטעם שוועדת שמגר התייחסה לחיילי שייטת 13 והילת"ם; מאחר שהתשתית העובדתית-מדעית-רפואית שהונחה בפני
הוועדה הייתה שונה מזו שהונחה בפני
בית משפט קמא; ומאחר שדעתו של הנשיא (בדימוס) שמגר, אשר הכירה בקשר סיבתי בין הזיהום בנחל לבין מחלותיהם של החיילים, הייתה דעת מיעוט. עמד על כך השופט (כתוארו אז) גרוניס בעניין עצמון:

"אף אם היינו מגיעים למסקנה כי הדו"ח קביל כראיה, קשה לראות מה הייתה התועלת למבקשים מהגשתו. כבר ציינו, כי דו"ח ועדת שמגר לא ניתן פה אחד. דעת הרוב הייתה, כי לא קיים קשר סיבתי בין הזיהום בנחל הקישון לבין מחלותיהם של החיילים שעברו אימונים במימי הנחל. דעת המיעוט של הנשיא (בדימוס) שמגר הייתה, כי קיים קשר סיבתי כאמור. דעת המיעוט היא זו עליה יבקשו המבקשים להסתמך היה והדו"ח יוגש כראיה. המשיבים ינסו מצידם, מטבע הדברים, להסתמך על דעת הרוב. מכאן, שהויכוח בסוגיית הקשר הסיבתי ייפתח ממילא מחדש בפני
בית המשפט" (שם, פסקה 9).
דעת המיעוט של השופט שמגר אומצה בשעתו על ידי שר הביטחון דאז ש' מופז, ובעקבות זאת זכו מרבית המערערים בתביעת הצוללנים להכרה על ידי אגפי השיקום של משרד הביטחון. המדינה טענה כי הדבר נעשה הרבה לפנים משורת הדין, ללא בחינה עובדתית של ממש לגבי אופי פעילותם של המערערים בנחל הקישון וללא בחינה כלשהי של שאלת הקשר הסיבתי.

5. תביעת הצוללנים לקתה בפשטנות יתירה. אופן הילוכם של הצוללנים היה כדלקמן:

לנחל הקישון הוזרמו חומרים מסוכנים לבריאות, ולענייננו, חמש מתכות כבדות (ארסן, קדמיום, ניקל, כרום ועופרת) וכן בנזן;

חומרים אלה הם גורמי סיכון למחלת הסרטן (חומרים קרצינוגניים);

החומרים הוזרמו לקישון על ידי מפעלים שונים לאורך הקישון, ללא פיקוח של המדינה;

התובעים כולם לקו בסרטן;

מכאן המסקנה כי קיים קשר סיבתי בין אשמם של הנתבעים וצדדי ג' לבין מחלתם של התובעים.

6. בית משפט קמא, היה נכון לקבל את חוות דעתו של פרופ' גזית מטעם התובעים, לגבי קיומם של החומרים המסוכנים בנחל הקישון. על כך הלינו המשיבים בפני
נו, אך לצורך הדיון אצא אף אני מנקודת הנחה כי המפעלים-המשיבים הזרימו בשנות השבעים, השמונים והתשעים חומרים מסוכנים למכביר לנחל הקישון, בריכוזים העולים בהרבה על התקנים המקובלים. נקודת מוצא זו נניח לטובת המערערים בשתי התביעות. עם זאת, לא אכחד כי גם נקודת מוצא זו אינה פשוטה כלל ועיקר, באשר השאלה של ריכוז החומרים השונים בקישון לאורך השנים – ולעניין זה יש להבחין בין ריכוזי החומרים בפתח המפעל, בנקודות שונות במעלה הנחל, במעגן הדייג, ובשפך הקישון הכולל את נמל הקישון ומספנות ישראל – היא שאלה סבוכה כשלעצמה. מה עוד, שרוב תביעות הצוללנים נסבו על חשיפה למי הקישון החל משנות החמישים עד תחילת שנות השמונים, והנתונים לגבי שנים אלה מעטים. לכך יש להוסיף, כי מטבע הדברים, ריכוז החומרים בקישון בתחילת שנות התשעים היה שונה מזה שבעשורים הקודמים לו, הן בשל השוני במספר המפעלים, זהות המפעלים, תהליכי היצור והכמויות שהלכו ונפלטו ונצטברו במהלך השנים. כך, בתביעת הדייגים, נקבע בפסק הדין "באשר לשנים 1970-1960, כפי שטענו המערערים בעצמם, השנים הללו אינן רלוונטיות לתובענה שכן הזיהום הנטען במי הקישון החל רק בשנות ה-70".

ההנחה כי בכל השנים הרלוונטיות לתביעת הצוללנים, ריכוז החומרים בקישון עלה על התקנים המקובלים, היא כאמור הנחה מטיבה עם התובעים, באשר גם המומחה מטעמם, פרופ' גזית, אישר כי בבדיקות שבוצעו בשנת 1973, כמות המתכות שנמדדה היתה מתחת לסף הגילוי או זניחה ביותר (עמ' 3606-3604 לפרוטוקול). עם זאת, אציין כי הבדיקות עליהן נשאל פרופ' גזית נערכו באזור שפך הנחל, אזור המבדוק של מספנות ישראל, שבו הזיהום, אם בכלל, נמוך בהרבה מזה שבמעלה נחל הקישון.

7. הבחנה נוספת הרלוונטית לענייננו היא בין מי נחל הקישון במקטעיו השונים כאמור לעיל, לבין הבוצה בקרקעית הנחל, באשר ההנחה היא כי יש ריכוזים גבוהים של מתכות כבדות וחומרים רעילים בבוצה.

8. המערערים אינם עשויים עור אחד מבחינת פעילותם ומידת חשיפתם לנחל הקישון. רק מערערים שהשתייכו ליחידת הצלילה בשייטת 13 התאמנו בנחל הקישון עצמו, אך מרבית המערערים לא שרתו בשייטת 13 ולא צללו במהלך שרותם הצבאי. חלק מהמערערים שירתו תקופות מסויימות ביחידות אחרות ופעלו בעיקר בנמל חיפה ולא בנחל הקישון. מערערים אחרים ביצעו קורס צלילה במים רדודים משך כשלושה שבועות, רובו בנמל חיפה, ללא צלילות בקישון או שביצעו מספר קטן של צלילות בקישון. חלק מהמערערים הם מיחידות יבשתיות שהתאמנו בצליחת תעלות ונחשפו לטענתם למי הקישון בעת האימון (לטענת המדינה, אף זאת באזור שפך הקישון ולא בנחל עצמו). בית משפט קמא קבע כי רק 24 מהתובעים נחשפו למי הקישון, ואף זאת ללא הבחנה בין מעלה נחל הקישון לבין אזור שפך הקישון – שם הזיהום קטן בהרבה אם בכלל כפי שיפורט בהמשך – ומתוך אלה, רק לגבי כ-10 נקבע כי ביצעו פעילות צלילה לאורך תקופה ממשית.

9. המערערים גם אינם עשויים עור אחד מבחינת מחלותיהם. אכן, בשפת העם מחלת הסרטן נתפסת כמחלה אחת, המתבטאת בחלוקה לא מבוקרת של תאים. אולם הדעה המקובלת היא, שאין לראות את מחלת הסרטן כמחלה אחת, אלא כמגוון של מחלות, שהגורמים להן שונים, התפתחותן שונה, ואברי המטרה שלהן שונים. לא כל חומר שמוכר כמסרטן מהווה גורם סיכון לכלל המחלות הסרטניות, ויש מחלות סרטניות שגורמי הסיכון שלהם אינם ידועים.

על מנת לסבר את האוזן, נפרט את סוגי המחלות בהן לקו התובעים בתביעת הצוללנים: סרטן האשכים (3 תובעים); סרטן הריאות (5 תובעים); סרטן הלבלב (4 תובעים); מלנומה – סרטני עור מסוג bcc ו-scc (14 תובעים); סרטן המעי הגס (3 תובעים); סרטן הושט (תובע אחד); סרטן הקיבה (2 תובעים); מנינגיומה (2 תובעים); מחלת כלי דם טרומבוציטוזיס ראשונית (תובע אחד); סרטן בלוטת המגן (3 תובעים); סרטן הערמונית (2 תובעים); סרטן המוח (4 תובעים); סרטן הכליה (תובע אחד); מיאלומה נפוצה (תובע אחד); לימפומה על שם הודג'קינס (3 תובעים); לימפומה נון הודג'קינס (4 תובעים); לוקמיה מילואידית כרונית (תובע אחד); לוקמיה לימפוציטית כרונית (3 תובעים); מחלות זיהומיות בעור (תובע אחד); פוליציטמיה ורה (תובע אחד); פרקינסון (2 תובעים); הפרעות נוירולוגיות (2 תובעים); מחלות לב (תובע אחד); שינויים ניווניים בשלד וצפיפות עצם ירודה (2 תובעים); מנגיוסרקומה (תובע אחד); וסקוליטיס (תובע אחד); מחלת ריאות (תובע אחד); סמינומה בבית החזה (תובע אחד); קרצינואיד (תובע אחד). נציין, כי חלק קטן מהתובעים חלו ב-3-2 מהמחלות.

10. טרחנו ומנינו את המספר הרב של המחלות על מנת להצביע על השונות הרבה בין התובעים לבין עצמם. זאת, להבדיל ממחלות מקצוע או מחלות תעסוקתיות שהקשר בינם לבין החומר המסוכן הוא ברור וכבר אינו טעון הוכחה (לדוגמה, אסבסט פריך הוא גורם סיכון ידוע לסרטן מסוג מזותליומה). עוד יש לזכור, כי מחלות הסרטן למיניהן נפוצות בקרב האוכלוסיה ללא קשר לחשיפה חריגה לחומרים מסוכנים, ולטענת מומחי המשיבים, שליש מאוכלוסית הגברים במדינות המערב לוקה בשלב זה או אחר של חייהם באחת ממחלות הסרטן.

11. כל אחד מאיתנו נחשף בחיי היומיום לאותם חומרים המוכרים כגורמי סיכון לתחלואה במחלות סרטניות - באויר, במזון ובשתיה. כך, לדוגמה, כל המתכות הכבדות שנזכרו בתביעת הצוללנים נכללות גם בתקן מי השתיה בישראל.

בנזן הוא חומר נדיף שלא מתמוסס במים, כך שגם אם הוזרם לקישון הוא התנדף באויר. הבנזן מוכר כגורם תחלואה לסוג סרטן מסויים, שאינו אחד מהמחלות בהם חלו התובעים, ואף זאת אצל עובדים החשופים לריכוז בנזן גבוה בשאיפה, ולא בבליעה או בחשיפה עורית.

עופרת אינה כלולה כלל בקבוצת החומרים המוגדרים כמסרטנים, וככל שקיים חשד לקשר לתחלואה במחלות סרטן מסוימות, הרי שהדבר נעשה באמצעות שאיפת אבק, שתיית מים מזוהמים או באמצעות המזון, אך לא בחשיפה עורית.

כרום +3 אינו נחשב מסוכן, בעוד כרום +6 עלול להוות גורם סיכון קרציגונומי. אציין כי בתביעת הדייגים נטען כי כרום +3 הופך לכרום +6 בסביבה חומצית, אולם למעט בדיקות בודדות שהצביעו על חומציות גבוהה במי המעגן, הרי שנוכח מיהול מי הים בעקבות תופעות של גאות ושפל, ברוב המדידות לא נמצאה חומציות גבוהה במי המעגן. גם הטענה כי כרום +3 הופך לכרום +6 בגוף האדם עקב חומציות הקיבה, זכתה למענה משכנע בחוות דעתו של ד"ר שלמה משה, מומחה ברפואה תעסוקתית מטעם המשיבים, ממנה עולה כי חשיפה לכרום תלת ערכי ושש ערכי בבליעה ובספיגה במערכת העיכול אינו מלווה בתחלואת סרטן.

12. מכאן שלגבי כל אחד מהחומרים, יש לבחון את דרך החשיפה מול תצורת החשיפה. ניתן להצביע על שלוש דרכי חשיפה: בליעה (עיכול), ספיגה עורית, נשימה. חומרים שונים מוכרים כמסוכנים רק בתצורה מסויימת (כגון במצב צבירה של גז) מול דרך חשיפה מסויימת (כגון נשימה).

חשיפה נשימתית לקדמיום, כרום וניקל אפשרית בתצורה של אבק ונדפי המתכות לאחר שאלו הותכו בטמפרטורה הקרובה לאלף מעלות. כדי שמתכות קדמיום, כרום +6, ניקל וארסן יסכנו מי מהתובעים שנחשף למי הנחל בדרך של חשיפה בנשימה, היה על חומרים אלה לעבור למצב צבירה של גז בטמפרטורה של מאות מעלות.

בחשיפה עורית, החדירה לגוף היא מזערית עד אפסית. כך, לדוגמה, אחד המומחים מטעם המשיבים הדגים כי על מנת לספוג כמות קדמיום הזהה לכמות שסופג אדם כתוצאה מעישון סיגריה אחת בלבד, יש לשכב במי נחל הקישון באזור שבו ריכוז הקדמיום הגבוה ביותר (דהיינו, במעלה נחל הקישון ולא בשפך הקישון), ללא בגדים לגופו, משך מספר ימים רצופים (ספציפית בנושא חשיפה עורית לקדמיום ראו בחוות דעת המומחים מטעמם של המשיבים - חוות דעתו של ד"ר שלמה משה בעמ' 20-18 וחוות דעתו של פרופ' ריבק מומחה ברפואה תעסוקתית בעמ' 8-7). בית משפט קמא הגיע למסקנה, על סמך חוות דעת המומחים והספרות המדעית, כי חשיפה עורית לקדמיום, כרום וניקל אינה מוכרת כמחוללת מחלת סרטן.

אשר לחשיפה בבליעה - בית משפט קמא הגיע למסקנה, על סמך חוות דעת המומחים והספרות המדעית, כי חשיפה באמצעות עיכול לקדמיום, כרום וניקל אינה מוכרת כמחוללת מחלת סרטן. ארסן הוכר כגורם מסרטן לסוגי סרטן מסויימים, אך במתאר של בליעת כמויות מים אדירות באופן יומיומי משך עשרות שנים. מתאר זה אינו רלוונטי לענייננו, באשר במתאר צלילה עשוי צולל לבלוע כמויות זניחות של מים, כך שגם אם מספר צוללנים נענשו בשעתו בבליעת מים (טענה שהועלתה על ידי מספר קטן של צוללנים), הכמויות עדיין רחוקות עד מאוד מכמויות שיש בהן סיכון.

פרופ' הוד, המומחה מטעם הצוללנים, אישר בחקירתו הנגדית כי אדם ששתה כל חייו מי ברז וחלה בסרטן, ההסתברות כי מחלתו נגרמה ממי שתייה גבוהה מההסתברות שמחלתו נגרמה בשל שתייה של מספר ליטרים של מי קישון, ובהמשך הסתבך בתשובתו בהבחנה בין הסתברות לבין סבירות (עמ' 3,937 לפרוטוקול). כן אישר פרופ' הוד כי לשיטתו, על אף שהחשיפה למתכות כתוצאה מהפעילות בקישון היא מליונית בהשוואה לרמות המתכות אליהן נחשף כל אחד מהמערערים בחיי היומיום, אין בכך כדי לשנות את תשובתו:

"ש: האם יכול להיות או סביר מאוד להניח כי כמות הכרום שחדרה לגופם בחשיפות הטבעיות היא גדולה עשרות, מאות, אלפי, מליוני מונים על כמות הכרום שחדרה לגופם כתוצאה מחשיפתם לקישון?
ת: בהחלט יכול להיות. אבל כאמור אני חוזר על זה עוד פעם אחת וזה הכל. כי דיברתי על זה מספיק פה, זה לא מבטל את הסבירות שדווקא הכרום מהקישון הוא היה ה-initiator של מחלת סרטן הלוחמים. זה נכון לגבי כל המתכות ואני מבקש מרשות כבודו לא לחזור על זה יותר" (עמ' 4,276 לפרוטוקול).
כך, אישר פרופ' הוד כי בשתיה של 2.6 ליטר מי קישון ליום (לפי הריכוז המירבי במעלה הנחל על פי חוות דעת גזית), יצרוך אדם ניקל בריכוז המקסימלי המומלץ ליום על פי ארגון הבריאות העולמי. בדומה, אישר ד"ר חואניקו, המומחה מטעם הדייגים, כי כדי להגיע לרמה המקסימלית המומלצת של צריכת כרום לאדם, יש לשתות 10 ליטרים של מי הנחל מדי יום (עמ' 10,003-10,002 לפרוטוקול), וכי רמת הארסן המקסימלית שאותרה במעגן הדייג היא כעשירית מהתקן ההולנדי עליו הסתמך (עמ' 9,721 לפרוטוקול).

משהזכרנו את פרופ' הוד, נאמר מילים מספר לגבי חוות דעתו.

13. חוות דעת פרופ' הוד מטעם המערערים: בתמיכה לתביעתם, הציבו הצוללנים למעשה חוות דעת מדעית אחת, חוות דעתו של פרופ' ישראל הוד, לגביה נקבע בפסק הדין כי היא צבועה ב"גוון של שטחיות" וכי תשובותיו של פרופ' הוד היו לעיתים "ממש מביכות".

בהיבט המומחיות נציין כי פרופ' הוד הוא פרופסור לרפואה וטרינרית, אינו פרופסור לאונקולוגיה, הוא בעל תארים אקדמיים הקשורים לבעלי חיים, אין לו התמחות קלינית או אקדמית באונקולוגיה, אין לו ניסיון רפואי קליני מעשי-מחקרי, ומתשובותיו עלה כי עיקר עיסוקו בעבודה עם כבשים. פרופ' הוד הגדיר את עצמו כ- medical analyst, קרי, מי שמומחיותו נובעת מקריאה וניתוח של מאמרים וספרות מדעית.

חוות הדעת שחיבר פרופ' הוד לא תואר לה ולא הדר, וספק אם ניתן לראותה כחוות דעת רפואית הנדרשת על פי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי. פרופ' הוד נטל מספר מקורות מידע ממאמרים שונים, ערך טבלה של שמות התובעים לצד ארבע עמודות (משך החשיפה למימי הקישון, המחלה הממארת, התאמה לגורם מסרטן, ותקופה לטנטית/קשר סיבתי) וסיכם בשורה אחת את חוות דעתו. כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, פרופ' הוד אף לא בדק את כל החומר הרפואי הנוגע לכל אחד מהתובעים, ולא דן וניתח את עניינו הפרטני של כל תובע אל מול החומר לגביו נטען כי נחשף, מידת החשיפה, תקופת החשיפה, תצורת החשיפה, ואופן החשיפה. נהפוך הוא, בסיכום לחוות דעתו נכתב כי "אין זה משנה דבר אם המגע במימי נחל קישון היה תוך כדי בליעתם, במגע עורי, או בשאיפתם לדרכי הנשימה, או בצירוף כלשהו ביניהם".

לגבי חלק מהמערערים, פרופ' הוד אף לא קשר את מחלתם עם חומר מסויים שגרם למחלה. ולא רק זאת, אלא שבחוות הדעת של פרופ' הוד אין כל התייחסות לגורמי סיכון פרטניים של כל אחד מהתובעים, כמו גנטיקה משפחתית, עבר תעסוקתי ועבר רפואי. כך, לדוגמה, שניים מהתובעים הוכרו על ידי הביטוח הלאומי כחולים במחלת מקצוע עקב חשיפתם לשמש, לאחר שטענו בפני
הביטוח הלאומי כי מחלתם נגרמה עקב ובמהלך עבודתם בחשיפה לשמש משך 25 ו-30 שנה. אחיו של אחד מהתובעים נפטר מאותה מחלה בגיל דומה לזה של התובע שנפטר, על אף שלא נחשף לקישון.

בחקירתו הנגדית נתברר כי פרופ' הוד אוחז בתזה לפיה די במולקולה אחת של חומר אחד כדי לגרום למחלת הסרטן, ללא קשר לגורמי סיכון מובהקים אחרים. כך, לדוגמה, אישר כי מבחינתו ניתן לקבוע כי קיים קשר סיבתי לגורם מסרטן בנוגע לכל אלה: אדם שטבל בקישון פעם אחת, או תייר שהגיע מחו"ל ושתה לגימה ממי ברז של מקורות או שטבל בבריכה מכילה מי ברז (בהם יש חומרים מסרטנים על פי התקנים המחייבים), או אדם שעונד שעון מצופה ניקל. לשיטת פרופ' הוד, אדם יכול לעשן 20 שנה, אך אם ניתזה עליו טיפה ממי הקישון, הוא נחשף בכך לסיכון של חומר מסרטן וניתן לקבוע קשר סיבתי בין מחלתו לבין מי הקישון. לשיטתו, הוא היה נותן חוות דעת המאשרת קשר סיבתי אף למי שצלל בקישון דקה אחת, גם אם כל בני משפחתו, שלא היה להם שום קשר עם הקישון, חלו אף הם באותה מחלה.

לא למותר לציין, כי פרופ' הוד הסכים כי החשיפה של המערערים לחומרים בקישון קטנה מאות מונים מחשיפתם לאותם חומרים בחיי היומיום, למשל בדרך של עישון או בדרך של אכילת מוצרי מזון. גם המומחה גזית מטעם התובעים אישר בחקירתו הנגדית כי ייתכן שיש לשתות לפחות 100 ליטר של מי הקישון כדי להגיע לצריכת רמת קדמיום בסלט חסה (עמ' 3,618 לפרוטוקול), ואישר כי החשיפה לקדמיום מהפעילות בקישון היא אלפית או מליונית בהשוואה לרמת הקדמיום אליהם נחשף התובע בחי היומיום.

14. לאור כל זאת, ניתן לומר כי "ככה לא בונים תביעה". למעשה, לאחר שהמערערים הביאו ראיותיהם, ועוד קודם להבאת ראיות המשיבים, נתברר כי אין בסיס לתביעה. קשה להלום כי תביעה כה מורכבת וכה סבוכה תתבסס על חוות דעת יחידה, ככל שניתן לכנותה חוות דעת, שהיא כה רעועה בבסיסה (התזה של פרופ' הוד נדחתה גם בתביעות שהוגשו לגבי הזיהום ברמת חובב, ראו: ת"א 1069/07 לדני נ' רמת חובב (9.1.2013). ערעור על פסק הדין נדחה על אתר בבית משפט זה, לאחר שהומלץ לתובעים למשוך את ערעורם (ע"א 1397/13 מיום 29.9.2014)).

המערערים ניסו להיתלות באמירות כאלה ואחרות של מומחי המשיבים (שמטעמם הוגשו חוות דעת של שלושה רופאים מומחים לרפואה תעסוקתית וסביבתית וארבעה רופאים מומחים לאונקולוגיה, בנוסף לרופאים נוספים שהתמחותם במחלות ספציפיות), אך באמירות אלה, שרובן ככולן הוצאו מהקשרם, לא מצאנו ממש. לא למותר לציין, כי מול הדחיה המוחלטת של חוות דעת פרופ' הוד, קבע בית משפט קמא כי הוא מעדיף ללא היסוס את חוות הדעת של מומחי המשיבים.

15. שתי הערות במאמר מוסגר:

א. אחד מהמערערים (מיכאל עצמון
) תמך תביעתו בחוות דעת של מומחה אחר, ד"ר בני מלנקי, גהותן (איש בטיחות) במקצועו, שעסק בביצוע ניטורים ומדידות במסגרת עבודתו. ד"ר מלנקי אינו רופא ולא התיימר להיות רופא, ולגביו נקבע על ידי בית משפט קמא כי "התקשה להשיב כיצד הוא נותן חוות דעת על קשר סיבתי בין חומרים מסוימים לבין מחלה, כאשר אינו מבין את טיבה של המחלה, את גורמיה ואת האטיולוגיה שלה".

ב. המערערים בשתי התביעות טענו לניגודי עניינים של חלק מהמומחים מטעם המשיבים, בטענה כי הם ממלאים תפקידים שונים בשרות המדינה, כי אחד מהם משמש כרופא אחד המפעלים וכי אחד מהם שימש כרופא של חיל הים. איני נדרש לטענות אלה, באשר בתי המשפט התרשמו שאין בכך כדי לגרוע ממשקל חוות הדעת. אף איני משוכנע כי אכן קיים ניגוד עניינים בכך שעובד בשרות המדינה מוסר חוות דעת מטעם המדינה בתביעה שהוגשה כנגד המדינה, מה עוד שמדובר בתחומים שמספר המומחים בהם אינו רב.

16. עד כמה לא מבוססת תביעת הצוללנים ניתן ללמוד מהעובדה הפשוטה שהצוללנים לא הציגו כל ראיה אפידמיולוגית-סטטיסטית להוכחת תביעתם, כך שמלכתחילה דין התביעה היה להיכשל.

שאלה מרכזית היא, שמא השאלה המקדמית, האם אכן הוכח עודף תחלואה של המערערים, בהשוואה לקבוצת ביקורת זהה או דומה במאפייניה. לא רק שהתובעים בתביעת הצוללנים לא הגישו חוות דעת בנושא זה, הם אף שבו והצהירו, גם במסגרת הערעור דכאן, כי אינם מבססים את תביעתם על טענה אפידמיולוגית או סטטיסטית, ולשיטתם-שלהם, לפנינו אוסף של תביעות פרטניות ונפרדות. אלא שבהעדר הוכחה לעודף תחלואה, בהעדר ראיות כי עניינם של התובעים שונה מחולים אחרים באוכלוסיה שחלו בגילאים אופייניים לאותה מחלה (כך, לדוגמה, החולים בסרטן אשכים הם בדרך כלל צעירים מחולים בסרטן הערמונית), ונוכח גורמי סיכון שונים ומוכרים כמו עישון או חשיפה לשמש - דין התביעה להידחות.

לכך יש להוסיף, כי לפחות לגבי קדמיום ועופרת, המערערים היו יכולים להוכיח באמצעות בדיקות, כי חומרים אלה חדרו לגופם. אלא שהמערערים נמנעו מלעשות או להציג את הבדיקות. מנגד, במסגרת בדיקה שנערכה על ידי משרד הביטחון, נלקחו בדיקות שתן מעשרות חיילי שייטת 13 ששרתו בתקופות הרלוונטיות וצללו גם בקישון, ולא התגלה עודף קדמיום אצל אף אחד מהצוללנים.

17. הנה כי כן, ככל שהקורא התרשם מריבוי התובעים ומריבוי המחלות, הרי שהיו אלה התובעים עצמם שנקטו בגישה של תביעות פרטניות, מבלי להביא שמץ של ראיה אפידמיולוגית-סטטיסטית, ומבלי לתמוך את תביעותיהם בחוות דעת פרטנית של ממש, ולא ייפלא כי תביעתם נכשלה.

אזכיר כי בנוסף, בחן בית משפט קמא באופן פרטני את עניינו של כל תובע ותובע, על פי הפרמטרים שנזכרו לעיל – כמו מידת החשיפה ותקופתה, דרך החשיפה, תצורת החשיפה, מתאר החשיפה, סוג המחלה וגורמי סיכון אפשריים אחרים – ומצא לדחות כל אחת מהתביעות.

תביעת הדייגים (ע"א 2880/14)

18. האמור לעיל לגבי תביעת הצוללנים, יפה בדרך של קל וחומר לתביעת הדייגים, וזאת בשל שלוש סיבות.

א. הדייגים פעלו במעגן הקישון ולא במעלה הנחל.

במסגרת תביעת הדייגים הגישו המשיבים חוות דעת ממנה עולה כי עד מספר קילומטרים במעלה הנחל יש חדירה של מי ים מלוחים. כפי שעולה מחומר הראיות ומחוות דעת המומחים, בעת שפל חודרים מי הים עמוק לתוך הנחל, ובכך נמהלים המים באזורים הרלוונטיים לחשיפה. מכל מקום, הגיונם של דברים כי הזיהום במעלה הנחל כבד יותר מהזיהום במעגן הדייג ובשפך הקישון. כך נקבע על ידי בית משפט קמא בתביעת הצוללנים וכך נקבע על ידי בית משפט קמא בתביעת הדייגים:

"בפועל התברר מחוות הדעת והעדויות שהוצגו בפני
בית המשפט שלנוכח קרבת המעגן לשפך הקישון ולנוכח עובדת היותו נמוך מגובה פני הים בשפך הקישון זורמות בעת שפל כמויות עצומות של מי ים במעלה הנחל כך שהרכב מי המעגן שונה ממי הנחל ולכן ניתן לקבוע כי ריכוזי החומרים שהתגלו בנחל הינם שונים מהחומרים שהיו קיימים במעגן..." (עמ' 16 לפסק הדין).

"[ ] ..., מי המעגן מכילים מי ים רבים ואפילו הגיעו אליהם חומרים כלשהם בריכוזים כלשהם, אלה נמהלו במי הים ואף התנדפו או שקעו בדרכם. לכן ניתן לקבוע כי הריכוזים שהגיעו אל המעגן הינם שונים בתכלית מההזרמות הנטענות" (עמ' 18 לפסק הדין).
לא נעלמה מעיני טענת הדייגים, כי לדעתו של האוקיינוגרף ד"ר חואניקו, המומחה מטעמם, הזיהום מוחזר בכל פעם חזרה אל תוך הנחל, בדומה לכתם שמן או כתם נפט, אך איני סבור כי הנדון דומה לראיה. יש להבחין בין שמן ונפט שאינם נמהלים, לעומת המתכות השונות שהריכוז שלהם במים משתנה בהתאם לכמות המים הנמהלת. מטעם זה אין, לדוגמה, להשוות את ריכוז הקדמיום או את מידת החומציות בים או בשפך הנחל לריכוז הקדמיום או מידת החומציות במעלה הנחל.

משהזכרנו את ד"ר חואניקו, לא למותר לציין את התרשמותו של בית משפט קמא לגבי עדותו וחוות דעתו:

"גם ד"ר חואניקו, אשר הינו אוקיינוגרף ואיננו רופא, התיימר לחוות דעתו בסוגיות החורגות מעבר לתחומי מומחיותו. במהלך עדותו בבית המשפט התברר כי בכל הנוגע להבאת נתונים הנוגעים לריכוזי החומרים הנטענים במעגן הדייג בקישון ליקט העד ממקורות שונים נתונים סלקטיביים אשר שירתו את האינטרס של התובעים, תוך שהוא מתעלם מנתונים אחרים במקורות שצויינו בחוות דעתו ואשר לא תאמו את המסקנות שביקש להסיק. ד"ר חואניקו אף אישר בעדותו שלא היו לו נתונים ישירים על ריכוזי החומרים במי המעגן" (עמ' 16 לפסק הדין).
ב. אבחנה חשובה נוספת שכבר נזכרה לעיל, היא בין הבוצה בקרקעית הקישון לבין מי הקישון. הבוצה בקרקעית הנחל יצרה שכבה מרוכזת של חומרים מסוכנים, ויש להניח כי ריכוז החומרים המסוכנים בבוצה היה גבוה מזה שבמי הקישון. היה זה דווקא המומחה מטעם הדייגים, ד"ר חואניקו, שהפנה לניסוי מבוקר שנערך על ידי המכון לחקר ימים ואגמים, שבמהלכו טלטלו את הבוצה עם מי ים משך 18 שעות בטמפרטורת החדר, ובכך גרמו להרחפה של הבוצה במים. הניסוי לימד על השפעה זניחה בלבד של שחרור מתכות מהבוצה למים, ועל כך השיב ד"ר חואניקו כי התנאים בהם הערבול נעשה בקישון אינם כמו התנאים שנעשו באותו ניסוי, וגם החומציות של מי הים אינה נמוכה כמו החומציות בקישון (עמ' 3,511-3,510 לפרוטוקול).

בעוד שהצוללנים יכולים היו לטעון כי במהלך הצלילה ועקב המגע בין הצוללן לקרקעית, הם שקעו בבוצה ונגרמה הרחפה של הבוצה, הדייגים לא הוכיחו כי צללו באופן תדיר במימי המעגן, ולמצער כי פעלו באופן שגרם להרחפת הבוצה במי הקישון וכי עקב ההרחפה השתחררו חומרים מסוכנים למים. לכן, גם בהנחה שמים מזוהמים ניתזו והרטיבו את הדייגים שעה שניקו את הספינות והסירות במימי המעגן, הרי שאין מדובר בבוצה הרעילה, ולא הוכחו סיבות בגינן נגרמה הרחפה של הבוצה אל מי המעגן. בית משפט קמא דחה את טענת הדייגים כי מדחפי הספינות, או הטלת דלי או שאיבה של המים לצורך ניקוי הסיפון גרמו לערבול ולהרחפה של קרקעית הבוצה, ואביא את דבריו בהקשר זה:

"באשר לטענת ד"ר חואניקו לגבי החשיפה לסדימנטים בעת שהתובעים השליכו שוב ושוב דלי אל מי המעגן ושאבו מים לצורך שטיפת הספינה ויצרו מערבולות במים שהעלו את הסדימנט אל המים, הרי שד"ר חואניקו לא ערך בדיקות כלשהן כדי לאשש תיאוריה זו ותיאוריה זו אינה לוקחת בחשבון את שהוכח בהסתמך על מקור 9 ולפיו ערבול של הבוצה עם מי המעגן אשר הוכח כי אינם בעלי ערך הגבה נמוך אינו משחרר את החומרים הלכודים בבוצה ואלה נותרים 'קשורים' ואינם זמינים כלל לגוף האנושי" (עמ' 19 לפסק הדין).
ג. הדייגים, כשמם כן הוא, אינם צוללנים, ועל אף שחלק מהדייגים טענו כי צללו במימי הקישון, הרי שבמישור העובדתי טענה זו לא נתקבלה לגבי רובם, ולמצער, נקבע כי תובע זה או אחר צללו פעמים ספורות בלבד.

מטבע הדברים עיקר הפעילות של הדייגים היא בים, והשהות במעגן הדיג בקישון היא לפני הפלגה או לאחריה, כך שגם היקף החשיפה העורית למי המעגן לא היתה יומיומית ולא היתה רצופה. לאור כל זאת, במישור העובדתי, דחה בית משפט קמא את התיאור הדרמטי של דייגים אפופי ערפל של אדים ותרסיסי מים, או של דייגים שצללו תכופות במי המעגן תוך שהם באים במגע עם הבוצה. נקבע כי חשיפתם של התובעים "למי מעגן הדיג היתה מזערית והם לא נחשפו לבוצה שבקרקעית המעגן אלא יתכן שנרטבו ממי המעגן בעור גופם בלבד" (עמ' 81 לפסק הדין). הציטוט לעיל נאמר לגבי דייגי המכמורת, אך בדומה נקבע גם לגבי דייגי סירות הדייג, הצ'ינצ'ולה ועובדי הדוברה.

19. בדומה לתביעת הצוללנים, גם הדייגים חלו במחלות סרטן שונות, בהתפלגות נורמטיבית ובגיל אופייני ונורמטיבי למחלות בהן חלו.

אכן, להבדיל מתביעת הצוללנים, הדייגים ניסו לבסס את תביעתם על ממצאי אפידמיולוגיה בחוות דעתו של פרופ' לין מטעמם. ברם, בית משפט קמא מצא כי הטענה לתחלואת יתר בקרב הדייגים לא הוכחה. איני רואה להידרש לפרטי המחלוקת בין הצדדים, ואומר בקצרה כי על מנת לבסס ממצא אפידמיולוגי יש לזהות תחילה את גודל הקבוצה הרלוונטית לעריכת המחקר האפידמיולוגי. במקרה דנן, הצדדים נחלקו לגבי מספר הדייגים שהיו פעילים במעגן הקישון לאורך השנים, ובתום חקירות ממושכות של הדייגים, במהלכם הועלו שמות של דייגים רבים שפעלו במעגן הקישון, בית משפט קמא הגיע למסקנה כי מספר הדייגים ומספר שנות הפעילות עולה בהרבה על זה שעליו התבסס פרופ' לין בחוות דעתו, וממילא נשמט לחלוטין הבסיס לחוות הדעת.

20. גם הדייגים העלו תזה הדומה לזו שהועלתה על ידי פרופ' הוד בתביעת הצוללנים, ולפיה די בכך שאדם שבא במגע עם חומר הידוע כמסרטן חלה במחלת סרטן כלשהי, כדי להקים קשר סיבתי בין החשיפה לבין המחלה. כך, גרס פרופ' לין, אחד המומחים מטעם הדייגים, כי מבחינתו, כל תושב חיפה שחלה בסרטן, קיים קשר סיבתי בין מחלתו לבין מי השתיה ששתה, מאחר שמי השתיה מכילים גם חומרים המוכרים כמסרטנים ו"יש סבירות גבוהה שהשתתפו ביצירת סיבה מספקת בקשר סיבתי. זה מה שאני אומר, אני מאשר לך, אני מסכים איתך, סבירות גבוהה זה מעל 51%" (עמ' 13,844 לפרוטוקול). בית משפט קמא התייחס לתיאוריה של פרופ' לין בפסק דינו באומרו:

"...ולאחר שהתבררו השגיאות בבסיס הנתונים של חוות דעתם של מומחי התובעים, נטשו התובעים את שדה האפידמיולוגיה וביקשו להתבסס בחוות הדעת האחרונה והרביעית במספר של פרופ' לין (כתב התשובה) על מה שפרופ' לין כינה 'אפידמיולוגיה איכותנית'. עם זאת, כפי שעלה גם מחקירתו של פרופ' לין, אפידמיולוגיה עוסקת בהערכת הסיכון לחלות במחלות ומעצם טבעה והגדרתה היא מדע כמותי. לא הוכח כי בעולם המדעי קיימת תיאוריה מקובלת של אפידמיולוגיה איכותנית" (עמ' 40 לפסק הדין).
אחד המומחים מטעם הדייגים, הרחיק לכת אל תיאורית הרדיקלים החופשיים, ומחקירתו הנגדית עולה כי לשיטתו, למעשה כל פעילות בחיינו - לרבות נשימה, מגורים במצפה בגליל, גילוח במכונת גילוח חשמלית, שימוש במייבשי שיער, ספורט, אכילה, ריצה, עשן שנפלט מאגזוזים של סירות עם מנועי דיזל ועוד – כל אלה גורמים לעודף רדיקלים חופשיים שגורמים לסרטן (עמ' 12,512-12,526 לפרוטוקול). בית משפט קמא התייחס גם לתיאוריה זו – שנדחתה בשתי ידיים על ידי מומחי המשיבים כגורם רלוונטי למחלות הסרטן – באומרו:

"ד"ר שליט"א לא ידע לכמת את גודל תרומתן של כל אותן פעילויות יום יומיות ביחס לכמות הרדיקלים החופשיים שנוצרו בגופם של התובעים עקב חשיפתם למי מעגן הדייג בקישון. על כן, וגם מסיבה זו, מדובר בתיאוריה שלא ניתן לבסס עליה קיומו של קשר סיבתי בין החשיפה לחומרים שהיו במי מעגן הדייג בקישון לבין מחלות התובעים" (עמ' 24 לפסק הדין).
פרופ' לין, המומחה מטעם הדייגים, גרס כי גם אם אדם עישן 20 סיגריות ליום משך 40 שנה וחלה בסרטן ריאות, הרי שאם היה יום אחד בחייו בקישון, קיים קשר סיבתי בין מחלתו לבין חשיפתו למי הקישון ולא לעישון (עמ' 13,552-13,551 לפרוטוקול). טענה זו מוקשית על פניה, בלשון המעטה, ומשהזכרנו עישון, נספר כי במהלך בירור התביעות נתברר כי חלק נכבד מהדייגים היו מעשנים, ואפילו מעשנים כבדים.

21. הן הדייגים והן הצוללנים העלו את הטענה כי "קוקטייל" החומרים או הסינרגיה בין החומרים המסוכנים המוכרים כמסרטנים יצרו השפעה גדולה בהרבה מזו של כל חומר בבדידותו. ברם, תיאוריה זו לא הוכחה באופן מדעי, וכפי שציין בית משפט קמא, אינטרקציה בין מספר חומרים יכולה אף לנטרל חומר זה או אחר, ולמצער, יכולה להיות גם נייטרלית.

22. בהחלטה שניתנה על ידי נשיא בית המשפט המחוזי דאז, השופט לינדנשטראוס, בתחילת דרכן של התביעות, נקבע כי הדיון יפוצל באופן שתחילה ידון בית המשפט בשאלת הקשר הסיבתי "במובן הצר", שבין החומרים שנטען כי הוזרמו למי נחל הקישון לבין מחלות כל אחד מהתובעים. בא כוח הדייגים טען כי בשל החלטה זו, בית משפט קמא חסם את דרכו מלהוכיח נתונים שונים הקשורים בהזרמות מהמפעלים השונים.

איני רואה ממש בטענה זו. לדייגים ניתן יומם בבית המשפט, ואף הרבה מעבר לכך. אין בנתוני ההזרמה של מפעל זה או אחר בפתח המפעל במעלה הנחל לשנות את התוצאה. חלוקת האחריות בין המפעלים השונים לא הייתה רלוונטית לשלב זה של הדיון, ולא נמנע מהתובעים להציג כל נתון שהוא לגבי ריכוזי החומרים השונים במעגן הקישון, שהוא הנתון הרלוונטי לתביעתם.

23. השורה התחתונה בפסק דינו של בית משפט קמא הייתה כי "הסבירות שחשיפה לחומרים שנטען כי היו מצויים במי מעגן הדייג בקישון, עקב מגע עורי או נשימתי או בדרך של עיכול, היא שגרמה לתחלואת התובעים, הינה קלושה ביותר" (עמ' 222 לפסק הדין).

בנקודה זו יכולים היינו לסיים, אך מאחר שמתביעת הדייגים נותרו בערעור שבפני
נו 6 דייגים בלבד, אתייחס בקצרה באופן פרטני לכל אחד מהם.

תולי לוי (מערער 1) – המערער טען כי עבד כדייג מקצועי במעגן הדייג בקישון ברציפות במשך 20 שנה, בין השנים 1994-1974, וכי אין לו מקצוע אחר. אלא שבהמשך נתברר כי בפועל עבד באותן שנים במספר רב של מקומות עבודה ובמגוון תפקידים שאינם קשורים בדייג.

המערער לקה במחלת לוקמיה שעירה לימפטית (hcl) והוא החולה היחיד מבין התובעים שחלה במחלה זו. נקבע כי מדובר בלוקמיה ברת ריפוי אצל מרבית החולים, בעזרת טיפול קצר שהינו יעיל ובעל מיעוט תופעות לוואי, וכי המערער אכן נרפא ממחלתו. עוד נקבע על ידי בית משפט קמא, כי המחלה אינה מוכרת כמחלה תעסוקתית, וגם המומחה מטעם המערער לא הצביע על חומר כלשהו כגורם סיכון למחלה. עוד נתברר, כי קיימים אצל המערער גורמי סיכון אחרים החשודים כגורמים למחלה, כמו פסוריאזיס, חשיפה לשמש ושרידי נגיף ebv שנמצאו בדמו. המומחה מטעם המערער, פרופ' רביד, אישר בחקירתו הנגדית כי המצאות נוגדנים אלה מהווה גורם סיכון משמעותי למחלה בה לקה המערער, וכי אילו היה יודע את העובדות האמיתיות כפי שהוצגו בפני
ו, לא היה נותן חוות דעת בעניינו של המערער. די היה בכך כדי לדחות תביעתו של מערער זה, ואף איני נדרש לקביעות עובדתיות נוספות של בית משפט קמא, שעליהן חלק המערער בלהט, לפיהן המערער אינו מוכר כלל כדייג בקישון, ובוודאי שלא ב"גרעין הקשה" של הדייגים כפי שנטען על ידו.

דניאל ג'רייס (מערער 2) – יליד 1958, נטען כי עבד כדייג וסקיפר במעגן הקישון במשך 23 שנה, בין השנים 1995-1972. בשנת 1995 אובחן כחולה בסרטן האף מסוג סרטן גתות האף מסוג קשקשי, והוא היחיד מבין התובעים שחלה במחלה זו.

ראוי לציין, כי המערער עבד בספינת מכמורת (הספינה הגדולה ביותר מבין כלי השייט המשמשים את הדייגים), כאשר מטבע הדברים, ברוב ימי ההפלגה המכמורת שוהה בלב ים. המערער עצמו אישר כי הרשתות נשטפות כבר בלב ים טרם הגעה למעגן הדייג. במישור העובדתי נקבע על ידי בית משפט קמא כי "עלה בידי הנתבעים להוכיח כי גרסתו אינה אמת" (עמ' 50 לפסק הדין). נתברר כי אביו חלה בסרטן הקיבה שהתפשט לכבד בהיותו בגיל 84, אם כי לטענתו, גם אביו היה דייג בקישון (תצהיר תיקון תשובות לשאלון – מוצגים מ/159-160 למוצגי המשיבים). גם היקף עבודתו של המערער כדייג לא הוכח באשר משך התקופה הרלבנטית עבד בעבודות אחרות, וממסמכי הביטוח הלאומי עולה כי עד שנת 1989 המערער "אינו עובד".

גם לגבי המערער אין בחוות דעתו של פרופ' רביד טענה לקשר בין חומר ספציפי לבין מחלתו של המערער, אם כי בחוות הדעת הכללית של פרופ' לין נאמר כי קיים קשר בין חשיפה לניקל וכרום לבין סרטן האף. מנגד, בית משפט קמא ביכר את חוות דעת המשיבים, לפיה לא קיים קשר סיבתי בין חומרים אלו לבין סרטן גתות האף, בודאי שלא בהיקף החשיפה ומתארי החשיפה העורית או הנשימתית כפי שנטען. מכל מקום, המערער חלה בגיל אופייני למחלה, הוכח כי היה מעשן כבד, וכי העישון הוא גורם סיכון מוכר ומובהק למחלה, וסוג הסרטן בו לקה המערער מופיע בין פי 2 לבין פי 8 בקרב מעשנים. לא למותר לציין, כי גם פרופ' רביד, שנתן חוות דעת מטעם המערער, אישר כי אילו היה מודע לנסיבות החשיפה האמיתיות של המערער, לא היה נותן חוות דעת בעניינו: "אז אם הוא לא עבד מ-73 עד 88 בכלל ומה שהוא סיפר לי היה סיפור מהדמיון אני מניח שהוא לא היה מקבל חוות דעת" (עמ' 15,593 לפרוטוקול).

המנוח יונה גלזר ז"ל (המערער 3) – יליד 1935, אובחן באוקטובר 1998 כחולה בסרטן המעי הגס, ממנו החלים. באפריל 2000 אובחן כחולה סרטן הושט (אדנוקרצינומה), ונפטר ממחלתו בשנת 2004. המנוח גלזר היה היחיד מבין כל הדייגים התובעים שלקה במחלה זו, ולמעשה אין מדובר במי שעבד כדייג אלא כמי שעבד בדוברה בהעמקת המעגן.

עבודות העמקת המעגן, אכן היו כרוכות בחשיפה לבוצה עצמה, מן הטעם שבמסגרת עבודות אלה הבוצה סולקה מקרקעית המעגן. לא אכחד, כי בשל עובדה זו ניתן לכאורה לסבור כי החשיפה של המנוח לחומרים המסוכנים היתה גבוהה יותר מכל אחד מכל התובעים האחרים, הגם שלא עבד כדייג ולא צלל בקישון. אולם, נקבע כי מדובר בחשיפות ספורות שהתרחשו בעת ביצוע עבודות העמקה במעגן, כאשר כל אחת מהעבודות נמשכה בין שבוע לחודשיים, כי המנוח עבד בתא סגור (קבינה) בגובה 5-4 מטר מסיפון הדוברה, כך שלא נחשף למי מעגן הקישון או הבוצה אלא באופן שולי וזניח. וכלשונו של בית משפט קמא "גם עובדי הדוברה, שככל הנראה באו במגע עם הבוצה, עסקו בכך מספר פעמים ספורות והגנו על עצמם באמצעות ביגוד מגן, מגפיים וישבו בתא מוגבה מעל סיפון הדוברות". לא למותר לציין, כי פרופ' רביד, המומחה מטעם הדייגים, אישר בחקירתו הנגדית כי אם אכן תקופת החשיפה של המנוח הייתה בת חודשים ספורים בלבד, הוא מניח שלא היה נותן חוות דעת בעניינו, וכי התרשם ממה שנאמר לו על ידי המנוח, כי מדובר על תקופה המתפרסת על לפחות 20 שנה ויותר, בתדירות של אחת למספר שבועות, וכי המנוח תיאר חשיפה מסיבית לבוצה (עמ' 15,553 לפרוטוקול). לכך יש להוסיף, כי המנוח חלה בסרטן הושט בגיל 65, שהוא גיל שכיח ואופייני לחולים במחלה זו, סבל מעודף משקל ולחץ דם, ובחוות הדעת שהוגשה מטעמו לא נזכר חומר ספציפי המהווה גורם סיכון לסרטן הושט.

המנוח שבתאי רזון ז"ל (המערער 4) – יליד 1942, נטען כי עבד משנת 1981 ובשנת 1995 לקה בסרטן קשקשי של העור בשפה התחתונה, היחיד בין הדייגים התובעים שלקה במחלה זו. לא הוכח קשר בין מחלת המערער לבין החומרים הנטענים, ופרופ' רביד, המומחה מטעמו של המערער, אישר במפורש כי לא מצא אף מחקר שקושר באופן ספציפי את החומרים שהיו בקישון למחלתו של המערער, ואישר בחיוב כי "עדותו של מר רזון כאן על דוכן העדים הפוכה לחלוטין מהעדות שהוא נתן לך שעל בסיסה אתה ביססת את חוות דעתך" (עמ' 15,012 לפרוטוקול). המערער הצהיר בכתב התביעה ובתצהירו, כי עבד במעגן הדיג בקישון משך 19 שנים. אלא שאישר בחקירתו הנגדית כי במהלך תקופה זו עבד 6 שנים בספינת מכמורת בשם "סהר" שעגנה בנמל אשדוד, אך המעביד באותה ספינה העיד כי עבד רק תקופה קצרה. כל אלו הביאו את בית המשפט לקביעה העובדתית, כי עבודתו של המערער במעגן הקישון החלה רק בשנת 1998, לפני או בסמוך לפריצת המחלה. המערער עבד על ספינת מכמורת, וכבר הזכרנו כי דייגי המכמורת שהו בהפלגות בלב ים וגם המערער עצמו העריך כי שהה זמן קצר במעגן הדיג (מ/171), וכי בהפלגות ארוכות הצוותים היו מתחלפים גם במעגנים אחרים ולא רק בקישון. המערער עצמו היה מכונאי, כך שחשיפתו למי המעגן, אם בכלל, היתה עוד יותר מינורית. המערער אישר בעדותו כי אף אחד מהדייגים לא צלל במי הקישון וכי כאשר נוצר צורך בצלילה הוזמנו צוללנים מקצועיים.

גם לשיטת פרופ' רביד מטעם המערער, שני גורמי הסיכון המובהקים למחלה הם עישון וחשיפה לשמש, ושני אלה נתקיימו במערער שהיה מעשן כבד. המשיבים טענו כי החשיפה לשמש היתה משמעותית במיוחד לגבי המערער, שהיה "ג'ינג'י" בעל עור בהיר (עובדה שבית משפט קמא לא ציין בפסק דינו).

המנוח דוד דהן ז"ל (המערער 5) – יליד 1933, נטען כי עבד 33 שנה במעגן הקישון שהיה מעגן הבית שלו, וכי בשנת 1993, בהיותו כבן 60, אובחן כחולה בסרטן המעי הגס והחלחולת (רקטום). עניינו של המנוח הוא דוגמה קיצונית לפער העובדתי, בלשון המעטה, בין הנטען בכתבי התביעה והתצהירים לבין מה שנתברר במהלך ישיבות ההוכחות. לא רק שלא הוכח כי המנוח עבד באופן יומיומי במעגן הקישון במשך כשלושים שנה ברציפות, כפי שנטען, אלא נקבע כי מרכז חייו בשנים הרלבנטיות היה בנמל יפו, וכתובת מגוריו בעיר בת ים. כך, בבקשה לעיסוק בדיג בשנת 1991 הצהיר המנוח כי מעגן הבית של ספינתו הוא נמל יפו. ודוק: אין משמעות הדבר כי המנוח לא עגן מעת לעת במעגן הקישון, שהרי דרכם של בעלי סירות וספינות לעגון גם במעגנים אחרים. אולם, ברי כי קיים פער עצום בין מידת החשיפה למי מעגן הדיג בקישון, כפי שנטען על ידי המנוח, לבין העובדות שנתבררו.

מעבר לכך, נקבע כי המערער היה מעשן כבד, צרך אלכוהול בכמות חריגה, אחיו של המנוח נפטר מסרטן המעי הגס ושתי בנותיו של המנוח חלו אף הן בסרטן. דהיינו, נתקיימו גורמי סיכון רבים נוספים. ואם לא די בכל אלה, הרי שלא הוכח כי החומרים המסוכנים הנטענים מוכרים כגורמי סיכון למחלת סרטן המעי הגס, שהוסכם בין המומחים כי הוא סוג הסרטן השני בשכיחותו בעולם המערבי.

יצחק מקייס (המערער 6) – יליד 1936, נטען כי עבד במעגן הקישון 14 שנים, בין השנים 1994-1980, ובשנת 1998, בהיותו כבן 62, חלה בסרטן המעי הגס, ממנו ככל הנראה החלים לחלוטין. המערער הוא מעשן כבד, ומזה כחמישים שנה מעשן קופסא וחצי ליום. הנה כי כן, המערער חלה בגיל אופייני, במחלה שכיחה, כאשר מתקיימים בו גורמי סיכון מובהקים כמו עישון כבד, השמנת יתר, העדר פעילות גופנית, פוליפים, חשיפה לדיזל ולפליטת מנועי הספינות.

גם לגבי מערער זה נתברר כי קיים פער קיצוני במישור העובדתי בין מה שנטען לבין מה שנתברר במהלך שמיעת ההוכחות. המערער עבד בשנים הרלבנטיות בעבודות שונות, כך שהדיג לא היה עיקר עיסוקו, ואני מתקשה לקבל טענתו כי עבד בדיג בלילות ועבד בעבודות אחרות בימים. כך, הוא עצמו מסר לאחד ממומחי המשיבים כי עבד כדייג 4 חודשים בשנה בלבד (ממסמכים שונים עולה כי מר מקייס לא הגדיר עצמו כדייג. כך, לדוגמה, עבד בתקופה הרלוונטית לתביעתו משך שבע שנים בבית אבות, ולאחר שהפסיק עבודתו בשנת 1991 הגדיר עצמו כמובטל, כפי שעולה מרישומים בתיקו הרפואי (מוצג מ/120 למוצגי המשיבים)). לא למותר לציין, כי פרופ' רביד מטעם הדייגים-התובעים אישר כי לא קיימות עובדות המוכיחות קשר בין החומרים המסוכנים הנטענים לבין סרטן המעי הגס, וכי אינו יודע על גורמי סיכון ספציפיים שקשורים למעי הגס. כן התבטא כי נוכח מידת חשיפתו של המערער והסתרת עברו הרפואי והתעסוקתי העשיר "על סמך מה שמסרת לי זה מעורר אצלי כאבי בטן לחשוב שאנשים מספרים לי סיפורים...." (עמ' 15,231 לפרוטוקול).

24. 50 דייגים החלו את דרכם בבית משפט קמא, 10 מהדייגים משכו את תביעותיהם במהלך הדיון, ולאחר שניתן פסק דינו של בית משפט קמא, נותרו 6 המערערים דלעיל. נוכח הפער העובדתי בין הנטען על ידי מערערים אלה בכל הנוגע למידת חשיפתם למי מעגן הקישון לבין מה שנתברר במהלך שמיעת הראיות, אין לי אלא להפנות לקביעתו של בית משפט קמא כי "חלק ניכר מתיאורי התובעים בנוגע לאופן עבודתם וצורות חשיפתם למי הקישון, כפי שנטענו, לקו בחוסר דיוק (זאת בלשון המעטה)" (עמ' 2 לפסק הדין). בנסיבות אלה, ועל רקע קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, המעוגנות בחומר הראיות שבפני
ו, אני סבור כי אף נדרשת מידה לא מבוטלת של עזות מצח בהגשת הערעור.

25. שתי קבוצות התובעים העלו מספר טענות במישור המשפטי, אליהן אתייחס להלן.

עקרון המזהם משלם

26. נטען כי מכוח עקרון זה יש להטיל חבות על המשיבים, שהזרימו לנחל הקישון לאורך שנים חומרים מזהמים.

עקרון המזהם משלם הוא עקרון חשוב בדיני הגנת הסביבה, ומכוחו של עקרון זה מצא המחוקק אף להטיל אחריות ללא אשם. כך, לדוגמה, החוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992 (להלן: חוק מניעת מפגעים סביבתיים) מסמיך את בית המשפט להורות לגורם המפגע הסביבתי לתקן את המעוות או להחזיר את המצב לקדמותו, ללא קשר לקיומו של אשם. בדומה, כך נקבע בשורה של חוקים שעניינם הגנת הסביבה, בעקבות תיקוני חקיקה בחוק הגנת הסביבה (המזהם משלם) (תיקוני חקיקה), התשס"ח-2008, ומכוח עקרון זה ניתן לחייב גורם מזהם בתשלום המתחשב בגובה הנזק שנגרם אל מול הרווחים שהופקו. לכך יש להוסיף את האגרות וההיטלים השונים שהמחוקק מטיל על פליטת מזהמים, גם אם הדבר נעשה כדין על פי היתרי הזרמה או היתרי פליטה (ראו סעיף 9א לחוק מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים, התשמ"ח-1988; סעיפים 31-30 לחוק אוויר נקי, התשס"ח-2008. ליישומו של עקרון זה בארצות הברית, ראו, לדוגמה comprehensive environmemt response, compensation and liability act . משנת 1980; מרשה גלפי: "מדוע תוכנית המשפט האמריקה לניקוי קרקעות מזוהמות אינה מתאימה לישראל" מאזני משפט ב 53 (2002)). בדומה, המחוקק אף הטיל חיוב בתשלום לפינוי אסבסט מכוח סעיף 74 לחוק למניעת מפגעי אסבסט ואבק מזיק, התשע"א-2011. עתירה כנגד החוק נדחתה, והדברים שנאמרו שם מסבירים, בתמצית, את הגיונו של עקרון זה:

"עיקרון 'המזהם משלם' הוא פשוט: מי שיצר את הזיהום - יממן את סילוקו ויישא באחריות לנזקים שנגרמו ושייגרמו. עיקרון זה נובע גם משיקולי יעילות, מתוך הנחה שחיוב הגורם המזהם להפנים את עלויות הזיהום יביא אותו להפחית את היקף הזיהום למינימום ההכרחי. המטרה היא להפחית את כמות הפסולת המיועדת לסילוק, ולעודד את המזהם לנקוט אמצעי זהירות ולפתח טכנולוגיה 'ירוקה'. תפיסה כלכלית זו מוצאת עיגון כאמור ברעיון של הפנמת עלויות. לכך מצטרף גם שיקול של צדק, לפיו אין זה צודק שהגורם המזהם שהרוויח מפעולת הזיהום אך יסיט את העלויות אל כתפי הציבור (ראו: מרשה גלפי, רות פלאטו-שנער ועמיחי קרנר 'אחריות מלווים למפגעים סביבתיים הנגרמים על ידי הלווים' הפרקליט נ 439, 442-447 (2010); יששכר רוזן-צבי 'של מי הפסולת הזו לעזאזל?! סילוק פסולת וצדק סביבתי בישראל' מחקרי משפט כג 487, 553-554 (2007)). גישה זו הוכרה במשפט המשווה במדינות דמוקרטיות רבות, כפי שהובא לעיל...

[ ] ... נפנה לאמור לעיל לפיו עיקרון 'המזהם משלם' מיוסד גם על אדנים של צדק והגינות: מי שיצר מפגע והפיק ממנו את עיקר התועלת - אך סביר והגיוני הוא שיצטרך גם לשלם על כך. טעמים אלו רלבנטיים גם לתחולה רטרואקטיבית שאיננה מבוססת על אשם" (בג"ץ 6971/11 איתנית נ' מדינת ישראל בפס' 25, 29 (2.4.2013)).
27. עקרון "המזהם משלם" הוא אפוא עקרון של מדיניות, שמנחה את הרשות בכובעה כמחוקק וכרגולטור ובפן האכיפתי, עקרון שאינו מושתת על אחריות משפטית במובן הפלילי או הנזיקי. עם זאת, כוחו של העקרון יפה במידת מה גם לדיני הנזיקין "הרגילים", על שיקולי ההרתעה, המניעה, פיזור הנזק, הצדק וההגינות שעומדים בבסיסם. המפעלים המזהמים הם יוצרי הסיכון אך יכולים להיות גם מונעי הנזק הטוב ביותר והזול ביותר, כבעלי הידע והמיומנות הנדרשת כדי למנוע את הנזק:

"מי שנהנה מפעילות ראוי שיישא בתוצאותיה השליליות בהתחשב במידת הנאתו ... אין זה הוגן שיזמים (כמעבידים, יצרנים וספקי שירותים) יהנו מן ה'דבש' של הפעילות היזומה על ידיהם, ואיילו ה'עוקץ' יכאיב רק לנפגעים (כעובדים וכצרכנים), במיוחד כאשר הטלת אחריות על יזמים תביא לפיזור הוגן של הנזק על פני קבוצת יוצרי הסיכון והנהנים מהפעילות יוצרת-הסיכון" (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך א 215 (2012) (להלן: גלעד)).
אולם בעוד שתחולת העקרון של "המזהם משלם" בדיני הגנת הסביבה אינה מותנית באשם ובקשר סיבתי, בדיני הנזיקין נדרש אשם ונדרש קשר סיבתי. לכן, העובדה שהמפעלים לאורך הקישון משתתפים כיום בעלויות ניקוי הקישון ופינוי הבוצה מקרקעיתו, כטענת המערערים, אינה משליכה על ענייננו. לצורך הדיון יצאנו מנקודת הנחה מחמירה, כי קיים אשם מצד מפעלים שונים, בכך שלאורך השנים ראו בנחל הקישון מעין תעלת ביוב העומדת לשימושם, ובכך גדעו את החי והצומח בקישון משך שנים רבות, עד שהרשויות נתנערו ועשו מעשה (ראו פסק דיני בה"פ 183/01 הנ"ל). אלא שלא סגי באשם כדי להטיל אחריות בנזיקין, וענייננו מתמקד בשאלת הקשר הסיבתי לנזק, ובנקודה זו נכשלו התובעים לחלוטין בהוכחת תביעתם.

העברת הנטל בשל "דבר מסוכן" או "הדבר מדבר בעדו"

28. סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) קובע כלהלן:

חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים
בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה (הדגשה הוספה – י"ע).
נטען כי המפעלים הזרימו חומרים מסוכנים לנחל הקישון, ועל כן עובר הנטל אל המשיבים להוכיח כי אין קשר סיבתי בין אשמם לבין הנזק.

29. גם בהנחה שהחומרים שהוזרמו לקישון הם מסוכנים מטבעם – הנחה שניתן לחלוק עליה באשר חלק מהחומרים נמצאים במזון ובמי השתיה, וחומרים כמו ניקל וכרום נמצאים בחפצים כמו שעוני יד וסכינים ומזלגות – אין בטענה זו כדי לסייע למערערים. סעיפי העברת הנטל עניינם ברכיב האשם, קרי, אם הייתה התרשלות מצד המזיק, אך הם אינם פוטרים את הניזוק מהוכחת הקשר הסיבתי. ממילא איננו נדרשים לשאלה המקדמית אם החומרים שהוזרמו הם מסוכנים לצרכי סעיף 38 לפקודת הנזיקין.

זאת ועוד. תנאי מקדמי לתחולת הסעיף הוא שהוכח כי הנזק נגרם על ידי הדבר המסוכן, וזו בדיוק השאלה שעל המערערים היה להוכיח: האם המחלות שנגרמו להם, נגרמו על ידי החומרים שהוזרמו על ידי המפעלים.

30. כך גם לגבי הטענה להעברת הנטל בשל הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. אין בכלל זה כדי לסייע למערערים, באשר הנטל להוכיח את הקשר הסיבתי בין הנכס המזיק לבין הנזק נותר על כתפיהם, והכלל של "הדבר מעיד על עצמו", אינו חל לגביהם (השוו ישראל גלעד ואהוד גוטל, "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי" משפטים לד(2)385, 411-410 (2004). לבעייתיות בהחלת הכלל והצעה לייחדו למקרים בהם ראוי לאפשר לתובע להוכיח את תביעתו באמצעות ראיות סטטיסטיות, ראו גיא שני "כלל 'הדבר מעיד על עצמו' בדיני הנזיקין – בחינה מחודשת" משפטים לה 81 (2005)).

הוכחת קשר סיבתי בתביעת נזיקין בגין חשיפה לחומרים מסוכנים (toxic torts)

31. המערערים תלו יהבם בע"א 1639/01 מעין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215 (2004) (להלן: עניין קרישוב). אלא שעניין קרישוב לא תומך כלל בתזה של המערערים. באותו מקרה היה מדובר במחלת מקצוע, בקבוצה של עובדים שנחשפו בנשימה משך תקופת עבודה ממושכת לריכוזים גבוהים של אסבסט, המוכר כגורם מסרטן, כאשר נטען כי 6 מתוך 14 עובדי המפעל חלו במחלות סרטן וקרישוב עצמו חלה בגיל צעיר יחסית, גיל לא אופייני למחלה. לא למותר לציין כי למרות כל אלה, עדיין התעוררה בין שופטי ההרכב מחלוקת לגבי הקשר הסיבתי. הספק נבע מכך שהאסבסט לא מוכר בספרות הרפואית כגורם סיכון לסוג הסרטן בו חלה קרישוב (נון-הודג'קינס לימפומה) וכמחלת מקצוע של החשופים לאסבסט (זאת, להבדיל מאסבסטוזיס, סרטן הריאה וסרטן מסוג מזיותליומה המוכרים כמחלות מקצוע אופייניות לאסבסט – י"ע).

בעניין קרישוב, התוותה השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, את אבני הדרך הנדרשות להוכחת קשר סיבתי בתביעות נזיקין בגין חשיפה לחומרים מסוכנים. תחילה, יש להוכיח קשר סיבתי פוטנציאלי, קרי, האם החשיפה הנטענת מסוגלת לגרום למחלה הנטענת. ככל שהתשובה לכך חיובית, יש לבחון האם הוכח קשר סיבתי ספציפי, דהיינו אם החשיפה של התובע בנסיבות המסוימות גרמה בפועל למחלתו של התובע על רקע כלל הנתונים האישיים שלו והנסיבות של החשיפה. את הראיות המדעיות עצמן יש לבחון על פי המבחנים הידועים במקומותינו כטרילוגיה של הלכת daubert (ראו דניאל פיש "קביעת התנאים להוכחת עניינים מדעיים במשפט: פילוסופיה ולא מדע" המשפט טו 275 (התש"ע-2010)).

32. משהזכרנו את עניין קרישוב, אומר כי קריאה זהירה של פסק הדין מראה כי דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, אינה דעת מיעוט אלא דעת יחיד בנסיבות הספציפיות של המקרה. בשל הנסיבות הייחודיות של המקרה, כמפורט לעיל, ועל אף שלא נמצא מחקר רפואי המוכיח קשר סיבתי בין חשיפה לאסבסט לבין לימפומה, מצאה דעת הרוב לאמץ מודל אינדוקטיבי המגלם את ניסיון החיים והשכל הישר, ולקבוע קשר סיבתי שלא בדרך המקובלת של הבאת ראיות מדעיות. אך אין להסיק מפסק הדין בעניין קרישוב, כי בכל מקרה של תביעת נזיקין בגין חשיפה לחומרים מסוכנים, בית המשפט יבכר הכרעה בדרך אינדוקטיבית על בסיס מכלול הראיות הנסיבתיות, על פני הוכחות מעולם הרפואה והמדע. כך עולה מהחלטת הנשיאה ביניש בבקשה לדיון נוסף בעניין קרישוב, שם נקבע כלהלן:

"מסקנתם של שופטי-הרוב אחוזה, אפוא, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שנדון בפני
הם. לפיכך, החשש שהביעה המדינה לפיו דעת-הרוב תתפרש כמייתרת הוכחתו של קשר סיבתי עובדתי או כמחלישה את כוחן של הוכחות מדעיות בעניינים שבמומחיות מקצועית, הינו חשש מוגזם. מכל מקום, העובדה כי דעת הרוב ביססה עצמה על נסיבותיו הייחודיות של עניינו של קרישוב מצמצמת את תחומיה של ההלכה.

[...] דומה כי עיקר המחלוקת בין שופטי ההרכב נסובה על שאלת היקפם וטיבם של המקרים בהם יסיק בית-המשפט קיומו של קשר סיבתי בהעדרן של ראיות מדעיות מבוססות ומוכרות בקהיליה המדעית. מחלוקת זו תתלבן בעתיד בדרך של הליכה זהירה ממקרה למקרה ולפיכך ניתן להותיר את בחינתה לעת מצוא.

[...] הנה כי כן, ההכרעה הסופית בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי נתונה תמיד בידיו של בית-המשפט, אף שברור כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בהתחשב בחוות-דעתם של המומחים שהעידו בפני
ו..." (דנ"א 5707/04 מדינת ישראל נ' קרישוב פס' 9-8 (5.1.2005)).
33. ואכן, גם במקרים שנדונו לאחר פסק הדין בעניין קרישוב, בחן בית המשפט את שאלת הקשר הסיבתי באספקלריה של ראיות מדעיות. כך, בע"א 8587/07 אלמליח נ' האוניברסיטה העברית (3.12.2009), נדונה תביעה של עובד שטען לקשר סיבתי בין מחלת הפרקינסון בה חלה לבין היחשפותו לחומרים מסוכנים במסגרת עבודתו. התביעה נדחתה משלא הציג המערער ראיות מדעיות-רפואיות לביסוס קיומו של קשר סיבתי בין החומרים המסוכנים אליהם נחשף, לטענתו, לבין מחלת הפרקינסון בה לקה. פסק הדין בחן את סוגית הקשר הסיבתי הן באספקלריה של ראיות מדעיות-רפואיות והן על פי המודל האינדוקטיבי הגמיש שאומץ בדעת הרוב בעניין קרישוב, ומצא כי גם על פי מודל זה יש לדחות את התביעה. החשוב לענייננו הוא, שמפסק הדין עולה כי נעשה שימוש בשני המודלים, ודומה כי עיקר המשקל ניתן דווקא לבחינת הדברים בגישה המדעית, על פי דעת היחיד בעניין קרישוב.

בע"א 7144/14 נתן מכנס נ' מעון רוחמה (3.9.2015) נדונה תביעה של עובד שטען לקשר סיבתי בין מחלת הריאות בה לקה לבין היחשפותו לאבק עץ במסגרת עבודתו. באותו מקרה, הכיר בית משפט זה בקשר הסיבתי, לאחר שבחן את הטענה במתווה של קרישוב: תחילה, בחינת הקשר הסיבתי הפוטנציאלי (general causation), ולאחר מכן הקשר הסיבתי הספציפי (specific causation).

34. ברוח הדברים שנאמרו בדיון הנוסף בעניין קרישוב, אני נכון להניח כי ייתכנו מצבים ייחודיים ונסיבות חריגות בהן בית המשפט יהא נכון להכיר בקשר סיבתי או בתופעה מסויימת גם בהיעדר וודאות מדעית. זאת, נוכח מגבלות המדע ומאחר שקיימים שטחים נרחבים בהם המדע טרם גיבש עמדה ברורה. באותם מקרים ייחודיים, הנובעים מחוסר וודאות מדעית או מגבלות המדע, ההכרעה יכול ותתבסס על המודל האינדוקטיבי המבטא את נסיון החיים והשכל הישר, אך על בית המשפט לנהוג בזהירות יתרה במקרים אלו, ולהתבסס על חוות דעת מומחים ועל המארג הראייתי הכללי. ודוק: כאשר המדע אינו יכול לשלול תופעה מסוימת, אין לפרש את הדברים כחוסר וודאות מדעית, באשר האמירה "לא ניתן לשלול" נכונה כמעט לכל תופעה.

בענייננו, איננו עוסקים במצב של חוסר וודאות מדעית. הספרות המדעית הרלוונטית, כפי שהובאה והוכחה על ידי מומחי הנתבעים, מכירה בקשר סיבתי בין חומרים מסויימים לבין סוגים מסויימים של סרטן בתצורת חשיפה, דרך חשיפה ומתאר חשיפה מסויימים, אך שוללת את הקשר הסיבתי לגבי חומרים אחרים או סוגי סרטן אחרים או בתצורות ובדרכי חשיפה אחרות.

35. עודנו באים למבחן ההטיה הנשנית, אציין כי בעניין קרישוב נקבע על ידי כבוד השופטת (כתוארה אז) מ' נאור, כי גם מחקרים אפידמיולוגים אינם מוכיחים בהכרח קשר סיבתי אלא מדובר בראיה נסיבתית סטטיסטית. "לשונה של האפידמיולוגיה לשון היא של סטטיסטיקה, של שכיחויות, של הסתברויות, בענין קשר בין חומר מסוים לבין מחלה מסוימת בקבוצות של אנשים" (קרישוב, פס' 23). עודף תחלואה הוא אפוא תנאי הכרחי אך לא מספיק להוכחת קשר סיבתי, ויש להבחין בין קשר (association) לבין סיבתיות (causation). את המחקר האפידמיולוגי-סטטיסטי, יש לבחון על פי הקריטריונים המקובלים הנזכרים בפסק דינה של השופטת נאור בעניין קרישוב (סעיף 44 לפסק הדין), הידועים כ – hill's guidelines ואביא את הדברים כלשונם:

"1. temporal relationship – האם המחלה מופיעה אחרי החשיפה?
2. strength of the association – מהי מידת הקשר (מידת הסיכון המוגבר של חשופים לחלות)?
3. dose-response relationship – האם הנטייה לחלות עולה ככל שמתגבר המינון?
4. replication of the findings – האם חזרה על המחקר, ובאוכלוסיות שונות, הניבה תוצאות דומות? יצוין – תוצאות דומות משמען ששיטת המחקר הינה עקבית, אך לא בהכרח שהתוצאה נכונה – טול, לדוגמה, מאזניים עקביים אך מוטעים, אשר מציגים תמיד את אותו המשקל המוטעה ("reference guide on statistics", pp. 102-103).
5. biological plausibility (coherence with existing knowledge) – האם הקשר שנמצא מתיישב עם הידוע בתחום הביולוגי?
6. consideration of alternative explanations – האם נבחנו גורמים אפשריים אחרים?
7. cessation of exposure – האם הנטייה לחלות יורדת עם הפסקת החשיפה?
8. specificity of the association – האם נמצא קשר בין החשיפה לבין מחלה אחת (לעומת עם הרבה מחלות שונות)?
9. consistency with other knowledge – האם הקשר שנמצא מתיישב עם מידע אחר?"
36. כפי שעולה מפסקי הדין של בית משפט קמא, חוות דעת המומחים מטעם התובעים בשתי התביעות, היו רחוקות עד מאוד, בלשון המעטה, מלעמוד בקריטריונים הנדרשים להוכחת קשר סיבתי-מדעי. יודגש שוב, כי העובדה שחומר מסויים מהווה גורם סיכון אינה מספיקה להוכחת תביעה, ועל התובע להוכיח את תביעתו החל מהקשר הסיבתי הפוטנציאלי וכלה בקשר הסיבתי הספציפי, כלהלן:

(-) יש להוכיח עודף תחלואה.

(-) יש להוכיח קשר סיבתי פוטנציאלי, קרי, כי חומר פלוני מהווה גורם סיכון לסוג מסויים של סרטן (התובעים הניחו כי כל החומרים גורמים לכל סוגי מחלות הסרטן, מה שלא הוכח כלל, ומנגד, נסתר על ידי מומחי הנתבעים והספרות המקצועית).

(-) יש להוכיח כי החומר מהווה גורם סיכון בתצורת החשיפה הרלוונטית (מוצק, נוזל, גז).

(-) יש להוכיח כי החומר מהווה גורם סיכון בדרך החשיפה הרלוונטית (נשימה, בליעה, חשיפה עורית).

(-) יש להוכיח כי החומר מהווה גורם סיכון במתאר החשיפה הרלוונטי הכולל את היקף ומידת החשיפה, תקופת החשיפה, ואופן החשיפה (שעות וימים או חודשים ושנים, ברציפות או בהפסקות, מעל המים או מתחת למים, בליעה או נשימה של כמויות גדולות או חשיפה ספורדית לכמויות קטנות וכיו"ב).

(-) יש לקחת בחשבון גורמי סיכון רגילים אחרים (כמו גיל, עישון, חשיפה לשמש, גנטיקה משפחתית ועוד).

37. לסיכום, דרך המלך להוכחת קשר סיבתי בתביעת נזיקין בגין חשיפה לחומרים מסוכנים עקב זיהום סביבתי אינה על סמך אינטואיציה, תחושת בטן ו"שכל ישר", אלא על סמך ראיות מדעיות. עמד על כך המלומד ב' שנור בספרו תביעות נזיקין סביבתיות (תשע"א), עמ' 363 (להלן: שנור, תביעות סביבתיות):

"הכלי העיקרי להוכחת הקשר הסיבתי בין זיהומים סביבתיים לבין נזקי גוף הוא ראיות מדעיות. ראיות אלה אמורות לקשר בין עולם המדע לבין עולם המשפט כדי שהשופט יוכל לקבוע אם המדע מכיר בזיהום שיצר הנתבע כגורם לנזק הגוף שסבל התובע. כדי שביהמ"ש יסתמך על הראיה המדעית, עליו להשתכנע כי התיאוריה העומדת מאחורי הראיה מקובלת בעולם המדע, וכי הבדיקה שעליה העד מעיד נעשתה על פי הכללים הדרושים. מכך עולה כי במקרים שבהם קיימת ודאות מדעית, כלומר שהובאו לפני ביהמ"ש ראיות מהימנות על עמדתו החד-משמעית של המדע בנושא שבמחלוקת, יסתמך ביהמ"ש על הממצאים המדעיים".
כאמור, התובעים כשלו בהבאת ראיות מדעיות לביסוס הקשר הסיבתי הפוטנציאלי, שלא לדבר על הוכחת הקשר הסיבתי הספציפי לגבי כל אחד ואחד מהתובעים, קרי, כי החשיפה הקשורה למפעלים היא שגרמה למחלתו, בהתחשב במאפייניו האישיים, לרבות גורמי סיכון אחרים.

בנקודה זו אנו מגיעים לטענה המרכזית עליה השתיתו המערערים את ערעורם.

הטיה נשנית

38. אקדים ואומר כי טענה להטיה נשנית, היא מסוג הטענות שיש להעלות במפורש בכתבי הטענות, באשר מדובר בטענה המבוססת על אדנים שבעובדה. בדומה, נפסק כי טענה להעברת נטל ההוכחה, כמו טענה של "הדבר מדבר בעדו" יש להעלות בכתבי הטענות:

"הפגם אותו ביקש בא-כוח המשיב לתקן לא היה רק 'פגם משפטי שנפל בכתב תביעתו', כלשון בית המשפט קמא. הפגם שמדובר בו הוא פגם שבעובדה. כדי לבסס את טענתו בדבר החלת הכלל של 'הדבר מדבר בעדו', על המשיב לתקן את תביעתו, באופן שייאמר בה כי לא היתה לו 'ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק', וכן 'כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע (קרי: שלמערערת) היתה שליטה מלאה עליו'. שני תנאים אלה מבין שלושת התנאים המצטברים שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הם תנאים שבעובדה" (ע"א 40/87 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' אבוטבול אלישע, פ"ד מג (4) 49, 52 (1989)).
39. על פי "כללי המשחק" הרגילים הנוהגים בדיני הנזיקין, על תובע-ניזוק המבקש לזכות בפיצוי מנתבע-מעוול, להוכיח כי הנתבע גרם לנזקיו, במעשה עוולתי, ברמת הוכחה של מאזן ההסתברויות. ניזוק שלא מצליח להוכיח שהנתבע העומד מולו גרם לנזקו (נטל ההוכחה) בהסתברות של מעל 50% (רמת ההוכחה), לא יזכה בתביעתו. הכללים של נטל הוכחה ורמת הוכחה משקפים שתי תובנות יסוד במשפט האזרחי: "המוציא מחברו עליו הראייה" (בבא קמא מו, ע"א); ועדיפה החלטה בינארית של הכל או לא כלום, על פני החלטה הסתברותית (גיא שני חזקות רשלנות 36-15 (2011) (להלן: שני, חזקות רשלנות); ariel porat and alex stein, tort liability under uncertainty,15-56 (2001) (להלן: porat and stein)).

ברם, קיימים מצבים בהם הכללים לגבי נטל ההוכחה ורמת ההוכחה נתפסים כבלתי-ראויים או בלתי צודקים, והחקיקה והפסיקה הכירו במצבים בהם יש להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע, כמו דוקטרינת "הדבר מעיד על עצמו" המעוגנת בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, "דבר מסוכן" שגרם לנזק כאמור בסעיפים 40-38 לפקודת הנזיקין, ו"הנזק הראייתי" יציר הפסיקה, מקום בו בשל אותו נזק נמנע מהתובע להוכיח את אשמו של הנתבע (ראו, לדוגמה, ע"א 1535/13 מדינת ישראל נ' ציפורה איבי (3.9.2015); גלעד, 1378-1251; שני, חזקות רשלנות; porat and stein, 84-101, 160-206)).

40. מצב נוסף בו הכללים הרגילים של דיני הנזיקין עלולים להוביל לתוצאה בלתי-ראויה הוא מצב של "עמימות סיבתית". במצב זה, קיומם של ניזוק ושל מזיק-מעוול אינו שנוי במחלוקת, אך קיימים קשיים בהוכחת הקשר הסיבתי בין אשמו של המזיק לבין הנזק. הספרות המשפטית עמדה על כחמש קטגוריות עיקריות של מצב זה:

א. אי-יכולת לזהות את המעוול שגרם לנזק – בקטגוריה זו נמצאים מקרים בהם קיים ניזוק עם נזק ברור, אך לא ניתן לזהות מי מבין קבוצת חשודים שפעלו במשותף גרם לו לנזק. הדוגמה המפורסמת היא של שלושה ציידים ששניים מהם ירו באופן רשלני לכיוון השלישי, ורק קליע אחד פגע בניזוק וגרם לו לנזק. לא ניתן להוכיח מי ירה את הקליע שגרם לנזק, אך ברור שאחד מהציידים הוא המזיק והשני אינו מזיק, ומכאן העמימות הסיבתית (ראו: summers v. tice, 199 p.2d i (cal. 1948)).

ב. אי-יכולת להבחין בין נזקים שנגרמו על ידי מעוולים שונים – במקרים אלו, מספר מזיקים הסבו נזק לניזוק אחד, ואין דרך לבודד את הנזקים שעליהם כל אחד מהמזיקים אחראיים לצורך חלוקת האחריות הנזיקית. דוגמה לכך שנדונה בפסיקתנו – שלושה כלבים, שאין ביניהם קשר, תקפו וגרמו נזק לאדם ולא ברורה מידת הנזק שנגרם על ידי כל אחד מהכלבים (ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89, 108 (1990)).

ג. אי-יכולת לקשר בין מזיק לבין ניזוק – קטגוריה זו כוללת מצבים בהם יש קבוצה של מזיקים שפעלו בנפרד, והתנהגותו העוולתית של מי מהם גרמה לנזק אצל הניזוק. במצב זה, הנזק והניזוק ברורים, אך לא ניתן לדעת מי מבין קבוצת המזיקים אחראי לנזקו של ניזוק פלוני. לדוגמה, ייצור ושיווק של תרופה למניעת הפלות טבעיות, שלימים נתברר כי גרמה למחלות קשות בקרב הבנות שנולדו לנשים שצרכו את התרופה במהלך הריונן. נמצא כי יצרני התרופות התרשלו וגרמו לנזק במעשיהם המעוולים, אך לא היה ניתן לקשר בין מזיק ספציפי לבין ניזוק ספציפי בשל ריבוי היצרנים הגנריים ונוכח הזמן הרב שחלף בטרם נתגלתה ההתרשלות (ראו: sindell v. abbot labs, 607 2p. 2d 924 (cal. 1980)).

ד. אי-יכולת להוכיח כי הנזק נגרם על ידי התנהגות עוולתית – בסיטואציה זו יש ניזוק, נזק, ונתבע שהתרשל כלפי הניזוק, אלא שלא ניתן להוכיח כי התרשלותו העוולתית של הנתבע, היא שגרמה לנזקו של הניזוק ולא גורם חיצוני ללא תלות באשמו של הנתבע. לדוגמה, כאשר קיים נזק לאחר טיפול רפואי רשלני, אך לא ניתן להוכיח אם הנזק נגרם כתוצאה מהתרשלות רפואית או מהתממשותו של סיכון הטמון בטיפול (ראו, לדוגמה, ע"א 231/84 ‎קופת חולים של ההסתדרות‎ ‎נ' פאתח, פ"ד מב(3) 312 (1988) (להלן: עניין פאתח)).

ה. אי-יכולת לזהות את הניזוק – בקטגוריה זו, ניתן לזהות מזיקים אשר במעשיהם המעוולים גרמו לנזק, ניתן לזהות גם קבוצה של ניזוקים להם נגרם נזק, אלא שנזקיהם של חלק מבני הקבוצה נגרמו על ידי המזיקים, בעוד שנזקם של אחרים מבני הקבוצה נגרם על ידי גורמים חיצוניים ללא עוולה. העמימות הסיבתית מתעוררת מאחר שאין דרך לזהות את מי שניזוק ממעשיהם העוולתיים של המזיקים מתוך הקבוצה שסבלה נזק ללא קשר לעוולה. ניזוקים טיפוסיים הנופלים לתוך קטגוריה זו הם נפגעי זיהום סביבתי "toxic torts" (נזקי חומרים רעילים) וצרכני מוצרים פגומים או תרופות מזיקות. כל אלה נכללים תחת הקטיגוריה של "עוולות חשיפה המונית" (mass exposure).

41. בפסיקה ובספרות הוצעו מספר פתרונות להתגבר על הבעייתיות בהוכחת קשר סיבתי במצבים של "עמימות סיבתית". במצבים מסוימים בקטגוריה הרביעית הכירה הפסיקה בעניין פאתח באובדן סיכויי החלמה כראש נזק. פתרון אחר לבעיית העמימות הסיבתית, משיקולים של צדק והרתעה יעילה, היא דוקטרינת הפיצוי ההסתברותי או האחריות היחסית, במספר ווריאציות, שבבסיסן כפירה בעקרון של "הכל או לא כלום". דוקטרינה זו נדחתה בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' עדן מלול (29.8.2010) (להלן: עניין מלול). (לסקירת הספרות המקצועית הדנה בשיטת הפיצוי ההסתברותי ראו: אריאל פורת "אחריות הסתברותית לאחר

פסק דין
מלול" ספר שלמה לוין 375, ה"ש 3 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאל קרייני עורכים, 2013) (להלן: פורת, אחריות הסתברותית).

42. הדוקטרינה של פיצוי הסתברותי או אחריות יחסית נדחתה אפוא בעניין מלול, אך המשנה לנשיאה השופט ריבלין היה נכון להכיר במקרה מיוחד של עמימות סיבתית, והוא מצב של "הטיה נשנית" – "מחלקה של מקרים המאופיינת ביצירתם של סיכונים חוזרים ומשותפים כלפי קבוצת ניזוקים, ובקיומה של הטיה שיטתית הפועלת לרעת אחד הצדדים המתדיינים אם כלל מאזן ההסתברויות מוחל על כל אחד מן המקרים" (שם, פסקה 21).

בסוג זה של מקרים, קיים מעוול המגביר את הסיכון לסוג נזק מסוים בקרב קבוצה מסוימת, נזקיהם של חלק מבני הקבוצה נגרמו כתוצאה מהתנהגותו העוולתית של המעוול, אולם בהחלת מבחן מאזן ההסתברויות לגבי הנזקים שנגרמו מאותו סיכון, קיימת הטיה נשנית: על אף שהוכח שהסיכון שנוצר על ידי המעוול מתממש וגורם לנזק אצל חלק מהניזוקים בקבוצה, צד אחד לתביעה יזכה או יפסיד ב-100% מהתביעות הפרטניות שתוגשנה. במצב דברים זה, ענייננו בהטיה שיטתית בהחלת מבחן מאזן ההסתברויות, ושיקולי צדק מתקן והרתעה יעילה דורשים פתרון חלופי. (להבחנה בין הטיה נשנית, נזק ראייתי ואובדן סיכויי החלמה, ראו גיא שני "אובדן סיכויי החלמה, נזק ראייתי והטיה נשנית" ספר שלמה לוין 395 (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאל קרייני עורכים, 2013) (להלן: שני, הטיה נשנית)).

43. רוב המקרים של הטיה נשנית נופלים לקטגוריה החמישית של עמימות סיבתית שנזכרה לעיל (אם כי אין מניעה ליישם מבחן זה גם במקרים פרטיקולריים, כפי שאכן נעשה על ידי השופט ריבלין בעניין מלול). כך, לדוגמה, כאשר הוכח כי קיים עודף תחלואה בשיעור של 40% במחלה פלונית בקרב אנשים הגרים בסביבת מפעל מזהם, ואף אחד מ-140 החולים באותה מחלה לא יצליח להוכיח במאזן ההסתברויות, כי אלמלא הזיהום שמקורו במפעל הוא לא היה חולה במחלה, יהיה על המפעל לפצות את כלל החולים במחלה בעלות הנזק הכולל, קרי, בשיעור של 40/140 מנזקם של כלל 140 החולים (גלעד, כרך ב' 1405). ככל שמדובר במספר מפעלים, ייתכן שכל אחד מהמפעלים ישא בפיצוי כשהוא מוכפל ב"נתח השוק" שלו בזיהום, בדומה לפתרון המוצע של "נתח שוק" לגבי מוצר מגביר סיכון (אריאל פורת "תביעות בגין נזקי עישון: האתגר של דיני הנזיקין בעידן העוולות ההמוניות" משפטים לג 477, 488 (2003); גלעד כרך ב' עמ' 1408 ה"ש 284)). מכאן הרעיון שבבסיס ההטיה הנשנית, ולפיו יהיה על המפעל המזהם לפצות את כלל בני הקבוצה ב-40% מנזקיהם. נקודת המוצא היא שקיים קשר סיבתי בין עודף התחלואה לבין המפעל המזהם, ולכן, לטעמי, עודף התחלואה צריך להיות משמעותי ובעל מובהקות סטטיסטית, ואין מקום להחלת פתרון זה, מקום בו עודף התחלואה הוא זניח או לא מובהק.

לפי שיטה זו, חלק מהניזוקים ייפוצו על נזק שלא נגרם להם בשל ההתנהגות העוולתית של המפעל המזהם, וחלק ייפוצו בשיעור הנופל מנזקם האמיתי, אך כלל הניזוקים כקבוצה יזכו לפיצויים בשיעור הנזק שנגרם על ידי המפעל, ופיצוי חלקי עדיף על פני אפס פיצוי. בדרך זו מושגת הרתעה יעילה, מאחר שהמזיקים נושאים בעלות המלאה של הנזק שנגרם על ידם. פתרון זה כוחו יפה למצבים בהם זהות המזיק הספציפי או הניזוקים הספציפיים אינה ידועה, ואף למצבים בהם קיימת קבוצה של מזיקים וקבוצה של ניזוקים פוטנציאלים ואין דרך לקשר בין הסיכון שיצר כל אחד מהמזיקים לבין הנזק שנגרם לכל אחד מהניזוקים (לדיון מקיף על היתרונות במעבר למשטר של פיצוי לפי הסתברות בהקשר של מפגעים סביבתיים ראו: שנור, תביעות סביבתיות 411-387).

44. בעניין מלול, המשנה לנשיאה ריבלין הציג ארבעה יסודות לקיומה של הטיה נשנית: מזיק; קבוצת ניזוקים; סיכון חוזר משותף לכלל הניזוקים; והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות (שם, פס' 28). לא נקבעו מסמרות ביחס לאופן הוכחת יסודות אלו, אך נקבע כי יש להוכיח כי כולם "מתקיימים באורח מובהק, או בלשון אחרת, כי הטעמים העומדים בבסיס המבחן מתגלים באופן ברור". זאת על דרך שימוש במיטב הראיות, כולל ראיות סטטיסטיות ומחקרים מדעיים (שם, פס' 29, 41).

ביחס ליסוד השלישי, נקבע כי "הגדרתו של הסיכון כ'חוזר ומשותף' עשויה להישען על היקף פריסתו הרחב של המעשה העוולתי או על הישנותו" (שם, פס' 22). כלומר, יכול שהמעשה העוולתי, גורם הסיכון, נפרס לאורך זמן ומרחב וחושף את בני הקבוצה לסיכון בדרך זו (כגון מפעל מזהם), או שהמעשה העוולתי פוגע בכל אחד מבני הקבוצה בנקודת זמן ובמקום שונה, אך בהתקבצות המעשים נוצרה קבוצת נפגעים.

ביחס ליסוד הרביעי, ציין המשנה לנשיאה כי:

"כדי לקיים את המבחן יש צורך בהטיה עקבית המתקבלת מיישומו של כלל מאזן ההסתברויות על המקרים המשתייכים לקבוצה. כדברי חברתי השופטת נאור בפסק-הדין נשוא הדיון הנוסף, בהתייחסה לנטל המוטל על תובע המבקש כי ייפסק לו פיצוי-לפי-הסתברות: 'עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי 'מבחן האלמלא''" (שם, פס' 22. ההדגשות אינן במקור).
הדרישה להוכחת התקיימותם של היסודות באופן מובהק חשובה במיוחד ביחס ליסוד הרביעי של הטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות. זאת, מאחר שאין לחרוג מכללי ההוכחה המקובלים בדיני הנזיקין, אלא במקרים שכללים אלו אינם מספקים פתרון הולם.

45. על תובע או נתבע הטוען להטיה נשנית לאפיין את קבוצת הניזוקים, להוכיח כי המזיק גרם לסיכון חוזר שגרם לנזקיהם של חלק מבני הקבוצה, וכי יימנע ממנו להוכיח את עמדתו על פי מבחן מאזן ההסתברויות. ללא הוכחת ארבעת היסודות ברמה של מאזן ההסתברויות, אין תחולה לטענה של הטיה נשנית. ואכן, בעניין מלול, בית המשפט קבע כי לא היה מקום ליישם את דוקטרינת הפיצוי לפי הסתברות, מאחר שלא הונחה בפני
ו תשתית ראייתית המוכיחה את התקיימותם של ארבעת היסודות של ההטיה הנשנית (שם, פס' 45. על הטיה נשנית באופן כללי, ראו: אריאל פורת נזיקין כרך א 360 (2013) (להלן: פורת, נזיקין); פורת, אחריות הסתברותית עמ' 395-382); גלעד, עמ' 1410-1406)).

ודוק: תנאי מקדמי להעלאת טענה של הטיה נשנית, הוא קיומה של סיבתיות עמומה. כאמור, מבחן ההטיה הנשנית בא לפטור בעיות בהוכחת קשר סיבתי במקרים שיש בהם סיבתיות עמומה, מקום בו המכשול לזכייה בתביעה נמצא במבחן מאזן ההסתברויות. מבחן ההטיה הנשנית לא נועד להתגבר על בעיות בהוכחת קשר סיבתי במקרים בהם הקשר הסיבתי אינו קיים, או במקרים בהם הנסיבות הפרטיקולריות של המקרה יוצרות קושי ראייתי להוכחת הקשר הסיבתי. על הטוען ליישום המבחן, בין אם מדובר בתובע ובין אם מדובר בנתבע, להוכיח כי הקושי בהוכחת עמדתו לפי מאזן ההסתברויות אינו נובע מחולשה ראייתית, אלא מהטיה מובנית:

"במקרה דנן, שבו לא קיימת עמימות סיבתיות, ממילא אין להידרש למבחן ההטיה הנשנית שכל כולו בא לפתור סוגיה של עמימות סיבתית. כפי שציין המשנה לנשיאה השופט ריבלין בפסק דינו בעניין עדן מלול, על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי.

[ ] ...המודל של ההטיה הנשנית חל מקום בו המזיק יוצר סיכון חוזר ונשנה כלפי קבוצה של אנשים וקיימת הטיה עקבית בהחלת הכלל של מאזן ההסתברויות, קרי, הנתבע או התובע תמיד זוכים" (ע"א 1415/13 ל.ב נ' היינץ רמדיה בע"מ פס' 24 (22.7.2014) (להלן: עניין רמדיה)).
אם כן, מבחן ההטיה הנשנית לא בא לעקוף או לייתר את הדרישה להוכחת קשר סיבתי עובדתי בין ההתנהגות העוולתית של המזיק לבין נזקיהם של הניזוקים. המבחן אך מרחיב את מעגל הניזוקים (והמזיקים) הנבחנים לצורך הוכחת התקיימותו של אותו קשר סיבתי, מעבר לצדדים להליך הנזיקי (התובע והנתבע), ומאפשר בחינת הקשר הסיבתי בין כלל הניזוקים בקבוצה לבין כלל המזיקים. אם הוכח, כממצא עובדתי, כי המזיקים גרמו לנזקיהם של אחוז מסוים של הניזוקים בקבוצה, וכי צד להליך אינו מסוגל להוכיח את עמדתו באף תביעה פרטנית במאזן ההסתברויות, אזי יכול ויש מקום להחיל את מבחן ההטיה הנשנית. הוכחת הקשר הסיבתי יכול שתיעשה בדרך של הוכחות אפידמיולוגיות-סטטיסטיות או שימוש במחקרים מדעיים אחרים, אך ההוכחה, בניגוד להשערה היפותטית, חייבת להתקיים.

46. מבחן ההטיה הנשנית אינו פתרון מושלם לבעיות של סיבתיות עמומה. במקרים של עוולות המוניות (mass torts) או עוולות "הרעלה" (toxic torts), בהם יש מספר רב של ניזוקים, פיצוי הסתברותי בתביעות אינדיבידואליות עלול להוות פתרון בלתי-יעיל לבעיית העמימות הסיבתית, בשל הצפת בתי המשפט בתביעות אינדיבידואליות של ניזוקים שיבקשו להוכיח את תביעתם ולזכות בפיצוי לפי הסתברות. כל תובע יידרש, בנפרד, להגדיר את הקבוצה הנפגעת, להוכיח את הקשר הסיבתי ההסתברותי בין ההתנהגות העוולתית של המזיק לבין נזקיהם של חלק מבני הקבוצה, ואת ההטיה הנשנית. אף קיים חשש לתוצאות סותרות, באשר ייתכן שבתי משפט יגיעו למסקנות שונות במקרים דומים, על בסיס המסכת הראייתית שהצדדים יניחו בפני
הם. הצפה דיונית מעין זו, כרוכה בעלויות דיוניות משמעותיות, לנתבעים, לתובעים (כקבוצה), ולמערכת המשפט בכללותה. כפי שציינה השופטת פרוקצ'יה בנושא דומה: "הקושי הכרוך בניהול תביעות פרטניות, ובהוכחת האחריות והנזק הפרטני בכל מקרה, עלול להפוך תביעות מיטיבים כאלה לאות מתה (...) כך, עלולים יעדי דיני הנזיקין להיות מסוכלים" (ע"א 7547/99 מכבי שרותי בריאות נ' דובק בע"מ פס' 68 (13.7.2011) (להלן: עניין דובק). ראו גם: גלעד, בעמ' 1408).

במצב דברים זה, יש לחפש פתרונות אחרים לבעיית הסיבתיות העמומה, כמו הגשת תביעה ייצוגית-צרכנית, ככל שהדבר ניתן (עניין דובק, פס' 10 לפסק דינה של השופטת נאור; השוו, לאחרונה, בעניין תרופת האלטרוקסין ת"צ (מחוזי מר') 16584-10-11 רונית פלג נ' פריגו ישראל פרמצבטיקה בע"מ (17.5.2015)).

אפשרות נוספת היא הגשת תביעה על פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, לאור פרט 6 לתוספת השנייה לחוק זה הקובע כי ניתן להגיש "תביעה בקשר למפגע סביבתי נגד גורם המפגע; לעניין זה, "גורם המפגע", "מפגע סביבתי" – כמשמעותם בחוק למניעת מפגעים סביבתיים". חוק מניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992, מגביל את הסעדים לפיו לצווי מניעה או צווי עשה, אך הכללתו בתוספת לחוק תובענות ייצוגיות מאפשרת הרחבת התרופות גם לסעד הפיצויים. עם זאת, בניגוד לתביעות נזיקין רגילות, הרי שבמסגרת תובענה ייצוגית כאמור, לא ניתן להגיש תביעה נגד המדינה ורשויות הפיקוח, באשר תובענה על פי חוק מניעת מפגעים סביבתיים היא נגד "גורם הַמִּפְגָּע", להבדיל מהגורמים שלא מנעו את יצירת המפגע (פסק דיני בע"א (מחוזי חיפה) 1933/05 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה נ' איתנית מוצרי בניה בע"מ (20.8.2007); אלון קלמנט "גבולות התביעה הייצוגית בעוולות המוניות" משפטים לד 301 (2004); שנור, תביעות סביבתיות 502)).

אפשרות אחרת היא הגשת תביעות רבות ובקשה לאחדן, או הגשת תביעה "קולקטיבית" או "המונית" אשר תאגד את כל הניזוקים בתביעה אחת, כפי שנעשה בענייננו (וראו עניין דובק, פס' 10 ו-13 לפסק דינה של השופטת נאור).

אפשרות נוספת, שבעיני טובה וראויה עד-מאוד, היא לפנות לפתרונות לבר-נזיקיים, כמו קביעת מנגנון של פיצוי ללא אשם כמו החוק לפיצוי נפגעי גזזת, התשנ"ד-1994 והחוק לפיצוי נפגעי עירוי דם (נגיף האיידס), התשנ"ג-1992, או הקמת קרן כספית ייעודית על ידי המפעל או המפעלים המזהמים לצורך פיצוי ניזוקים נוכחים או עתידיים (השוו דברי השופטת פרוקצ'יה בעניין דובק בפס' 72), או השתת חיובים כספיים על המפעלים המזהמים כפי שנעשה בסעיף 74 לחוק למניעת מפגעי אסבסט ואבק מזיק, התשע"א-2011 (להצעה להטלת קנסות, מסים והיטלים ראו גלעד, עמ' 1416. לדיון כללי על פתרונות אפשריים למקרים של עוולות המוניות, ראו: porat and stein, 70-73, 101-129).

47. השאלה אם מבחן ההטיה הנשנית הוא בגדר הלכה מחייבת אינה נקייה מספקות (עניין רמדיה פסקה 25). הפסיקה המאוחרת לעניין מלול לא סיפקה תשובה חד-משמעית לשאלה זו וגם הספרות המשפטית מתלבטת בשאלה זו (וראו עניין דובק, פס' 7 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור: "ב-דנ"א מלול ציינתי כי אני נוטה לאמץ את עמדתו של המשנה לנשיאה בעניין ההטיה הנשנית, אך הדברים הושארו בצריך עיון. גם עתה ניתן להשאירם כך"; דנ"א 6181/11 שירותי בריאות כללית נ' brown (26.1.2012); עניין רמדיה, פס' 25; פורת, נזיקין עמ' 364-363; פורת, אחריות הסתברותית עמ' 386-385; שני, הטיה נשנית עמ' 407-405; גלעד, עמ' 1403; itzhak englard, the problem of uncertain factual causation in israeli tort law, 6 j. eur. tort l.1, 19 (2015) ).

48. האם יש לקלוט לשיטתנו המשפטית את מבחן ההטיה הנשנית? המלומד גלעד סבור כי בשל הקושי בקביעת מידת תרומתו של הנתבע לנזקו של כל ניזוק; ההכרה המסיבית באחריות כלפי מי שאינם ניזוקים; והפיצוי חלקי ביותר של הניזוקים – נוכח השילוב הבעייתי של כל אלה, עדיף ההסדר המסורתי של אי-פיצוי כלל, על אף מגרעותיו (גלעד, כרך ב' 1405).

אותיר את הדברים בצריך עיון. גם אם לצורך הדיון שבפני
נו, ואך ורק לצורך זה, נצא מנקודת הנחה כי ראוי לקלוט את מבחן ההטיה הנשנית בהקשר של תביעות שעניינן עוולות המוניות, הרי שאין בכך כדי לסייע למערערים. התביעות שבפני
נו, בדרך בהן הוגשו ונוהלו, אך ממחישות כי מבחן ההטיה הנשנית נתפס בקרב ציבור המתדיינים כתרופה לכל מכאוב, והפך למעין סיסמא ש"נזרקת" לחלל, כביכול יש בו כדי לפטור את התובעים מהצורך להוכיח קשר סיבתי. ולא היא. תשועתו של תובע שנכשל בהוכחת קשר סיבתי לא תבוא ממבחן הטיה הנשנית. אין לי אלא לחזור ולצטט מדברי המשנה לנשיאה השופט ריבלין בעניין מלול:

"בפסק-דיני הצעתי את הכלל הראוי בעיני לאור אמות המידה הללו ומתוך הנחת מוצא שלפיה כללי ההוכחה של תביעות נזיקין צריכים לשקף את הרעיון שעוולות נזיקיות הן עוולות שלמות – אין 'חצי עוולה' ואין 'שמינית נזק' – והצדק המתקן הוא בגרעינו עקרון בילטראלי המצריך הוכחת קשר סיבתי" (שם, פסקה 55, הדגשה הוספה – י"ע).
מכאן, שלא די להצביע על מספר ניזוקים בעלי קשר כלשהו לנתבע. גם אם הובאו מחקרים אפידמיולוגים המראים אחוזי תחלואה גבוהים בקרב בני הקבוצה, וקיים קשר או מתאם (correlation) מסוים בין הקבוצה לבין הנתבע, יהיה על התובע לעמוד על הקשר הסיבתי (causation) הפוטנציאלי בין נזקיהם של כל אחד מבני הקבוצה לבין הסיכון החוזר אליו נחשפו על ידי הנתבע (על ההבחנה בין קשר/מתאם לבין קשר סיבתי ברמה המדעית-משפטית ראו עניין קרישוב, עמ' 340-338). היה על התובעים להוכיח, על בסיס ראיות מדעיות, כי קיים קשר סיבתי פוטנציאלי בין המעשה העוולתי המהווה סיכון חוזר (לדוגמה, הזרמת קדמיום לתוך הנחל) לבין נזקו של כל בן-קבוצה (לדוגמה, סרטן הערמונית) בדרך ובאופן שהניזוק נחשף למעשה העוולתי (לדוגמה, חשיפה עורית בריכוז מסוים). יכול שבני קבוצה אחת נחשפו למספר סיכונים חוזרים בו-זמנית (חשיפה למספר חומרים מסוכנים) ויכול שנזקיהם של בני הקבוצה מתבטאים במספר דרכים שונות (מחלות מסוגים שונים), אך עדיין יש להראות כי בין כל ביטוי נזיקי לבין מקורו העוולתי מתקיים קשר סיבתי פוטנציאלי.

49. ומהתם להכא. המערערים בשתי התביעות, לא נכנסו לד' אמות מבחן ההטיה הנשנית, באשר כבר בראשית הדרך כשלו מלהוכיח עודף תחלואה משמעותי, שיש בו כדי לבסס טענה להטיה נשנית וטענה לקשר סיבתי פוטנציאלי. עמדנו על כך שבתביעת הצוללנים לא הוגשה כל חוות דעת אפידמיולוגית, ואף הוצהר על ידם כי אינם מתכוונים לבסס את תביעתם על הוכחה סטטיסטית-אפידמיולוגית. לאור זאת, תמיהה היא, הכיצד מרכז הכובד של ערעור הצוללנים מתבסס על טענת ההטיה הנשנית, באשר אין לך הטיה נשנית בעוולה המונית, ללא הוכחה אפדימיולוגית לעודף תחלואה, כעובדה מקדמית הנדרשת להוכחת קשר סיבתי: "יודגש: לא זו בלבד שבחלק מן המקרים האופייניים שבהם עסקינן – הגם שלא בכולם – ראיות סטטיסטיות ומדעיות הן הראיות המרכזיות או היחידות שניתן לאסוף ולהציג בבית המשפט..." (עניין מלול, פס' 41 לפסק דינו של השופט ריבלין).

ולא רק זאת, כבר עמדנו על כך שגם הוכחת עודף תחלואה בקרב קבוצת הניזוקים, מבלי להוכיח את הקשר הסיבתי הפוטנציאלי, אין בו כדי להועיל לתובע (לדיון מקיף על מגבלות מחקרים אפידמיולוגיים ראו עניין קרישוב, עמ' 257-230). רק משהוכח קשר סיבתי זה, ניתן יהיה לגזור את ההסתברות שנזקיהם של בני הקבוצה נגרמה על ידי המעוול, קרי – מידת אחריותו של המעוול לנזקים שנגרמו.

כאמור, בתביעת הצוללנים לא הוגש מחקר אפידמיולוגי המוכיח עודף תחלואה, ממילא לא הוכח אף קשר סיבתי פוטנציאלי, ודי בכך כדי לשמוט מיניה וביה את הטענה להטיה נשנית.

50. קבוצת הנתבעים והצדדים השלישיים בתביעות, אינה עשויה עור אחד. מאחר שבית משפט קמא לא נדרש לצורך שלב זה של הדיון להבחין בין המפעלים השונים וסוגי החומרים וכמויות החומרים שהזרים כל אחד מהמפעלים, הייתי נכון להניח, לצורך הדיון, כי הוכח קיומו של "מזיק". אלא שיש בכך משום הנחת המבוקש, מאחר שעצם השאלה אם המפעלים הם בגדר מזיק, עמדה בחזית המחלוקת בין הצדדים, ולא עלה בידי התובעים אף להוכיח קשר סיבתי פוטנציאלי בין החומרים שהוזרמו לבין נזקם של התובעים. רמת ההפשטה בה תיבחן שאלת הקשר הפוטנציאלי - קרי, האם החשיפה מסוגלת לגרום למחלה - עשויה להשתנות ממקרה למקרה על פי נסיבותיו. במקרה דנן, השאלה היא האם די בטענה כי חומרים מסויימים שהוזרמו לקישון מסוגלים לגרום למחלת הסרטן על מנת להוכיח קשר סיבתי פוטנציאלי בינו לבין מחלת התובעים? (השוו עניין קרישוב בפס' 43(2): "למשל, ייתכן והגדרת מחלה כ'כל מומי הלידה' תהיה רחבה מדיי בכדי להסיק מסקנות בעלות ערך...").

לטעמי, רמת ההפשטה במקרה שבפני
נו צריכה להיות נמוכה יותר, שהרי רוב הציבור נחשף לחלק ניכר מאותם חומרים במי השתיה או בדרכים אחרות. לכן, לצורך הוכחת הקשר הסיבתי הפוטנציאלי, יש להתחשב בריכוז החומרים, באופן החשיפה ובתצורת החשיפה, והאם חומר מסויים מוכר בכלל כגורם לאותו סוג סרטן בו חלה כל אחד מהתובעים. עם זאת, לצורך הוכחת הטייה נשנית, דומה כי אין צורך להוכיח קשר סיבתי ספציפי-פרטני של התובע, להבדיל מקשר סיבתי ספציפי-קבוצתי.

51. בדומה, כך גם לגבי רמת ההפשטה הנדרשת ביסוד של "קבוצת ניזוקים". כפי שציין השופט ריבלין בעניין מלול "זיהוי הקבוצה ושומת ההטיה אינם קלים תמיד" (שם, פס' 44). רמת ההפשטה בה תיבחן התקיימותה של "קבוצת ניזוקים" ורמת הדמיון הנדרשת לגבי נזקיו של כל חבר בקבוצה עשויה להשתנות ממקרה למקרה בהתחשב בנסיבות המיוחדות של מהות הנזק, מיהות הניזוקים, אופן גרימת הנזק על ידי המעוול וכיוצא באלו (עניין רמדיה בפס' 25). במקרה דנן, העובדה כי התובעים חלו במגוון של מחלות ממשפחת הסרטן, לא הופכת אותם לקבוצה אחת, בשל ריבוי המחלות לסוגיהן, הגורמים השונים למחלות, דרך התפתחותן, הגילאים בהם התפרצה המחלה, והמאפיינים השונים של התובעים בשתי התביעות. ובקיצור, המערערים שונים זה מזה במחלות בהם לקו, באופן חשיפתם למי הקישון, משך חשיפתם, מידת חשיפתם, והאיזור הגיאוגרפי בו נחשפו (מעלה הנחל לעומת האיזורים בקרבת שפך הקישון). יודגש שוב כי כל מקרה ונסיבותיו, והאמור לעיל לא בא לומר כי בכל מקרה יש "לפלח" את קבוצת התובעים על פי "רזולציות" ומאפיינים כה רבים, אלא שהאמור לעיל מדגים את השונות הרבה בין התובעים שבפני
נו, כדי כך שאין לראותם כקבוצת ניזוקים.

52. התובעים אף לא הוכיחו את היסוד של סיכון חוזר משותף לכלל הניזוקים, באשר לא טענו לגורם סיכון אחד משותף, אלא לגורמי סיכון שונים אל מול מגוון המחלות בהם חלו, ובחלק ניכר מהמקרים לא עלה בידם "לשייך" חומר פלוני בתצורתו ובאופן החשיפה כלפיו, למחלה מסויימת.

ולבסוף, לא הוכח התנאי של הטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות. בענייננו, כמו גם בעניין מלול עצמו "לא ניתן לחלץ תשתית ראייתית הנוגעת למודדים הרלבנטיים לחריג העומד במבחן ההטיה הנשנית" (שם, פס' 45 לפסק דינו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין).

קיצורו של דבר, שבמקרה שבפני
נו לא ניתן לזהות קבוצה של ניזוקים שנחשפו לאותם חומרים מסוכנים, באותה דרך ובאותה תצורה, שעקב כך לקו באותה מחלה ובשל כך סובלים מעודף תחלואה.

53. לבסוף, ולא אחרון בחשיבותו.

לא רק שהמערערים כשלו בהוכחת הקשר הסיבתי על פי המבחנים המדעיים המקובלים, אף ניתן לומר המשיבים הוכיחו היפוכו של דבר. המשיבים הוכיחו במאזן הסתברויות היעדר קשר סיבתי בין מחלותיהם של המערערים לבין החומרים שהוזרמו על יד המפעלים השונים לאורך השנים, וכי סביר יותר להניח כי מחלותיהם של התובעים נגרמו בשל גורמי סיכון אישיים, כמפורט לגבי כל אחד ואחד מהתובעים בשני פסקי הדין. מכאן, שאין לפנינו מצב של עמימות סיבתית.

אדגיש כי מסקנה זו אין לה ולא כלום עם העובדה, עליה קשה לחלוק, כי המפעלים השונים חטאו במהלך השנים בהזרמה לא מבוקרת של שפכים תעשייתים וחומרים מסוכנים לנחל הקישון.

ההתנהלות הדיונית בתביעות המוניות

54. את התביעות שעמדו בפני
בית משפט קמא ניתן להגדיר כ"מגה-תיקים". כך, בתביעת הדייגים התקיימו כ-225 ישיבות על פני מספר שנים, ניתנו עשרות החלטות ביניים, עשרות עדים נחקרו על תצהיריהם, הוגשו עשרות חוות דעת מומחים שנחקרו על חוות דעתם, הוגשו מאות מוצגים, והפרוטוקול עומד על כ-23,500 עמודים.

תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, נועדו בעיקרן לתביעות פרטניות ולא לתביעות המוניות, ומכאן הקושי הרב בניהול תביעות כגון דא. על קושי זה עמדה השופטת (כתוארה אז) נאור בעניין דובק:

"אכן, ניהול תביעה קולקטיבית הוא סבוך וקשה, ואולם בתי המשפט פיתחו דרכים להקטין את הקושי הנובע ממורכבות תביעות אלה. לעתים יש צורך בפתרונות יצירתיים כגון איחוד דיון בסוגיות מסוימות, והפרדתו לאחר מכן. תפקידו של השופט היושב לדין הוא לנווט את ההליך במסגרת ישיבת קדם משפט ולמצוא את הדרך הדיונית ההולמת לניהולו" (שם, פסקה 10).
דומה כי התביעות ההמוניות "נופלות בין הכסאות", בין סדרי הדין הרגילים לבין סדרי הדין המיוחדים בתובענות ייצוגיות. בהתחשב בהיקף העצום של התביעות ההמוניות, נראה כי יש להתאים את סדרי הדין המקובלים לתביעות אלה, לעצב סדרי דין מיוחדים עבורן, ובעיקר להגיע להסכמות דיוניות שיהא בהן כדי לקצר את הדרך ואת הכמות האדירה של חומר הראיות. בתביעת הדייגים, בית משפט קמא הדגיש כי ההסכמות הדיוניות בין הצדדים "סייעו בסלילת הדרך הארוכה שהיה על בית המשפט לעבור כדי להכריע במחלוקות. אלמלא הסכמות אלו היה משפט זה, שהתארך מספר שנים, נמשך עוד זמן רב". כך, לדוגמה, יש לעודד הגשת חוות דעת משותפות לכל הנתבעים, כפי שאכן נעשה על ידי המשיבים בשתי התביעות שבפני
נו. ניתן להגיע להסכמה על בחינה מדגמית של התובעים או הנתבעים, באופן שמסקנה לגביהם תחייב גם את הצדדים האחרים, ועוד. יש להניח כי במהלך השנים, תתפתח פרקטיקה לטיפול בתביעות המוניות כגון דא, אך רצוי כי גם המחוקק יתן דעתו על כך.

שאלת ההוצאות

55. מהאמור לעיל ניתן ללמוד כי שתי התביעות שבפני
נו הצריכו משאבי שיפוט גדולים במיוחד, ולמשיבים, שהתביעות כנגדם נדחו, נגרמו הוצאות כבדות.

בתביעת הצוללנים, מצא בית המשפט שלא לחייב את התובעים בהוצאות המשיבים, מן הטעם ש"לא מלאני ליבי" לעשות כן, נוכח ה"נסיבות המיוחדות של התביעות, ובהתחשב במצבם של התובעים".

בתביעת הדייגים, שפסק הדין בעניינם ניתן לאחר פסק הדין בתביעת הצוללנים, ייחד בית המשפט לנושא זה החלטה נפרדת, לאחר שנתן לצדדים הזדמנות לטעון בסוגיה. בשורה התחתונה הבחין בית המשפט בין שתי קבוצות תובעים, בהתאם לממצאי העובדה שנקבעו לגביהם, הנוגעים לפער בין הנטען על ידם לבין העובדות כפי שנתבררו במהלך שמיעת הראיות. החלוקה הייתה בין התובעים לגביהם נתברר כי "ברוב הזמנים הרלוונטיים לתביעות אלו, לא היו דייגים באיזור מעגן הדייג בקישון. מדובר בתובעים שחלקם כלל לא עסק בדייג כעיסוק עיקרי, חלקם פעלו ממעגנים אחרים ומעגן הדייג בקישון לא היה עבורם מרכז לפעילות" לבין תובעים "שמעגן הדייג בקישון אכן היה בסיס פעילותם כדייגים ועיקר עיסוקם היה בדייג". על קבוצת התובעים הראשונה, עליה נמנים 30 תובעים – מתוכם 6 המערערים שבפני
נו – הוטלו הוצאות בסכום של 137,663 ש"ח כל אחד. על הקבוצה השניה המונה 9 תובעים, הוטלו הוצאות בסכום של 50,986 ש"ח כל אחד. סכומים אלה נקבעו לאחר שבית המשפט בחן את ההוצאות בפועל שנגרמו למשיבים, הגם שלא נפסקו מלוא ההוצאות הריאליות.

56. הנה כי כן, בנושא ההוצאות, נתפצלה דרכן של ערכאות קמא לשתי תוצאות הסותרות חזיתית זו את זו. פטור מלא מהוצאות בתביעת הצוללנים, מול חיוב בהוצאות כבדות בתביעת הדייגים.

על שאלת ההוצאות נסבים שני הערעורים שבפני
נו. בתביעת הצוללנים, מלינים חלק מהמשיבים בערעור שכנגד על אי-פסיקת הוצאות לזכותם. ואילו בתביעת הדייגים, מלינים המערערים על גובה ההוצאות שנפסקו לחובתם. לטענת הדייגים, קשה להלום תוצאה לפיה הצוללנים בתביעתם יצאו פטורים בלא כלום, בעוד שעליהם הושתו הוצאות כה כבדות, וכדברי בא כוחם, יש בכך הפלייה לטובת "יפי הבלורית והתואר".

57. אין בדעתי להידרש לדיסרטציה כללית בנושא הוצאות משפט, נושא המערב בחובו שיקולים נוגדים שונים כמו זכות הגישה לערכאות, שוויון בין בעלי הדין וניהול משאבי מערכת השפיטה. כאשר ב"עוולות המוניות" עסקינן, יש לקחת בחשבון את הקושי האינהרנטי הכללי הטמון בניהול תביעות מעין אלה:

"הניזוק עלול לעמוד בפני
קשיים מהותיים באיתור המזיק האחראי לנזק שנגרם לו. הוא עלול להתקשות בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההתנהגות העוולתית הנטענת לבין נזקו (עניין מעיין צבי, בעמ' 227228). אפילו אם הוכח כי חשיפה לחומר מסוים גורמת לנזקים בהסתברות מסוימת, ניזוק פלוני יתקשה להוכיח שנזקו שלו נגרם כתוצאה מאותו חומר, ולא כתוצאה מגורמים אחרים. סוג אחר של קשיים טמון בפערי הכוחות הקיימים, לא אחת, בין הניזוק למזיק בעוולות אלה. גורם שיש ביכולתו ליצור מקור נזק המוני עשוי להיות בעל משאבים ניכרים; על פי רוב, מכלול הידע הקשור בגורמי הסיכון הקשורים בו יהיה מצוי בידיו ובתחום מומחיותו, ולא יימצא בידי הניזוק. יתרון נוסף העומד לצידו של המזיק נובע מאפשרותו לעשות שימוש חוזר במשאבי ההתדיינות..." (השופטת פרוקצ'יה בעניין דובק בפס' 69).
מנגד, קיים חשש אינהרנטי מפני "קלות בלתי נסבלת" בהגשת תובענות לא מבוססות, וכן חשש להגשת תביעות סחטניות עקב העלויות הגבוהות הכרוכות בניהולן של תביעות מעין אלה, מה ש"עלול לגרום פגיעה בלתי מידתית בנתבעים פוטנציאליים, להרתעת יתר של פעילותם, להצפת בתי המשפט בתביעות, ולניצול לא יעיל של משאבים חברתיים" (שם, בפס' 71).

כאשר בהוצאות משפט עסקינן, נקודת המוצא היא ש"בהעדר נסיבות מיוחדות, אין צידוק לכך שבעל דין שזכה במשפט ייצא בחסרון כיס" (ע"א 10242/09 משה בלטר נ' אילנה מוזר פס' 7 והאסמכתאות שם (2.2.2011)). כלל זה, כוחו יפה בערכאה המבררת, בעוד שבערכאת הערעור נקודת המוצא היא שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בנושא ההוצאות, לא להפחתה ולא להעלאה.

58. במקרה שבפני
נו, שיקולים שונים מושכים לכיוונים נוגדים, ואעמוד אך חלק מהן.

(-) ככלל, הפרקטיקה בתביעות נזיקין היא שלא להלקות את הניזוק מוכה הגורל פעם נוספת, בחיוב בהוצאות.

מנגד, מדיניות משפטית רצויה היא להרתיע תובעים מפני תביעות סרק ולהרתיע מפני העלאת מצגים עובדתיים כוזבים, קרי, אי-אמירת אמת.

(-) הצוללנים נתנו מיטב שנותיהם למדינה והתביעות הוגשו על ידם בתום לב, ומתוך הסתמכות על דעת המיעוט בדו"ח ועדת שמגר.

מנגד, רוב התובעים בתביעת הצוללנים כבר הוכרו על פי החוק נכים (תגמולים ושיקום), כך שאין מדובר במי שלא קיבל כל פיצוי על נזקו.

(-) הדייגים הם ציבור מוחלש, אנשים קשי יום. מול אלה, ניצבו תאגידים וגופים גדולים, שהעמידו את מיטב עורכי הדין.

מנגד, מצווה בית המשפט לנהוג על פי הכלל "ודל לא תהדר בריבו" (שמות כג, ג).

(-) יש לקחת בחשבון את ההתנהגות של המפעלים המשיבים, כולם או חלקם, שאכן עוולו משך שנים בהזרמת חומרים מסוכנים לנחל הקישון.

(-) התובעים העלו לדיון סוגיה ציבורית חשובה.

מנגד, הסוגיה עלתה על סדר היום עוד לפני הגשת התביעות, ואין לזקוף את השיפור במצבו של הקישון להגשת התביעות.

(-) ככל שהתביעה מורכבת יותר, ככל שהפער בין הסעד שנתבקש לבין הסעד שנפסק גדול יותר (במקרה דנן שתי התביעות נדחו לחלוטין), וככל שהיקף העבודה שהושקעה גדול יותר – כך ראוי לשפות את בעל הדין על הוצאותיו. במקרה דנן, ונוכח מורכבות התביעה, המשיבים נאלצו לשכור שירותיהם של מומחים ידועי שם, מהארץ וגם מחו"ל, על מנת לתמוך בהגנתם.

(-) יש לקחת בחשבון את התנהלותו של בעל הדין, ובין היתר, אופי הטענות ועד כמה האריך בעל הדין וסיבך את הדיון שלא לצורך. במקרה דנן, הוצעו לתובעים "נקודות יציאה" במהלך ההליך, ואכן, חלק מהתובעים בשתי התביעות מחקו את תביעותיהם כבר במהלך ההליך, בעוד שהמערערים מיצו את ההליך עד תום.

[במאמר מוסגר: בהקשר זה אציין כי בתביעת הדייגים, בית משפט קמא התבטא במהלך הדיון בשאלת ההוצאות, כי ככל שהתובעים יודיעו שלא יערערו, הדבר יכול להילקח בחשבון לעניין ההוצאות. ברם, בהחלטה בסוגית ההוצאות, קיבל בית משפט קמא את טענת ב"כ הדייגים כי אין לקחת בחשבון שיקול זה והשית על כל הדייגים הוצאות באופן שווה, ללא קשר לשאלה בדעת מי מהם להגיש ערעור. משכך, איני רואה להידרש לטענת הדייגים בנקודה זו. אומר בקצרה כי התרשמתי שאין ממש בטענה כי בית משפט קמא "איים" חלילה על התובעים לבל יגישו ערעור, אלא שהדברים נאמרו כהצעה ל"נקודת יציאה" נוספת למי מהתובעים שירצה בכך. מכל מקום, בשל מראית פני הצדק, אני סבור כי עדיף שהערכאה הדיונית תימנע מלהעלות הצעות כגון דא, מחשש כי יובנו שלא כהלכה].

59. על רקע שיקולים נוגדים אלה, ולא בלא היסוס אומר כי בכל הנוגע לתביעת הצוללנים, מצאתי לבכר את הכלל לפיו ערכאת הערעור לא תתערב בנושא ההוצאות, ולדחות את הערעור שכנגד שהוגש על ידי חלק מהמשיבים בנושא ההוצאות. זאת, בהתחשב בכך שפעילותם בקישון נעשתה במסגרת שירותם הצבאי, ולפחות לגבי חלקם, ניתן לומר כי תביעתם הוגשה בתום לב, שמא תוך הסתמכות על דעת המיעוט בוועדת שמגר. לכך יש להוסיף, כי בית משפט קמא היה נכון לאמץ את חוות דעתו של פרופ' גזית מטעם הצוללנים, וקבע כי עמדו בנטל להוכיח קיומם של החומרים המסוכנים, הן במימי הקישון, והן בבוצה שבקרקעיתו "אף כי נראה כי מידת הזיהום הייתה גבוהה יותר במעלה הנחל מאשר באזור הסמוך לנמל".

בדוננו בתביעות הדייגים, עמדנו על ההבדלים המהותיים בין תביעתם לבין תביעת הצוללנים (אופן החשיפה הנטענת למים; החשיפה הנטענת היא למים ולא לבוצה; החשיפה במעגן הדייג סמוך לשפך הקישון ולא במעלה הנחל). בנוסף, בית משפט קמא, שהתרשם ישירות מעדויות התובעים בתביעה זו, מצא פערים עובדתיים של ממש, בלשון המעטה, בין הטענות העובדתיות שנטענו בכתבי הטענות ובתצהירים לבין העובדות כפי שנתבררו במהלך שמיעת הראיות. פערים אלה באו לידי ביטוי בהבחנה שעשה בית משפט קמא בין קבוצות התובעים לצורך שאלת ההוצאות, ולקביעתו כי חלק מהתובעים "נחשפו למי הקישון בעיקר דרך התקשורת...". לאור הקביעות העובדתיות של בית משפט קמא, לא היה מקום להגשת אותן תביעות מלכתחילה, לא היה מקום להמשיך בהם ככל שהמשפט התקדם, ועל אחת כמה וכמה שלא היה מקום להגשת ערעור זה. לכך יש להוסיף כי הדייגים הטיחו בערכאה קמא בליסטראות לגופם של מומחים שונים של המשיבים ואף לגופו של שופט, ולא לגופם של דברים, ועל כך יש להצר.

סוף דבר

60. אשר על כן, אנו דוחים את שני הערעורים. הרבה לפנים משורת הדין, לא ייעשה צו להוצאות בערכאה זו.
ש ו פ ט
השופט צ' זילברטל
:

אני מסכים עם פסק דינו הבהיר והממצה של חברי השופט י' עמית
.

בתיקים הנדונים לפנינו אין מנצחים, אלא רק מנוצחים. בראשם עשרות ואולי מאות שלקו במחלות קשות, חלקם הוכרעו על ידי מחלתם וחלקם נאבקים בה כשחייהם אינם חיים. לצדם ניצב הציבור כולו, שמצא עצמו חשוף אל מול זיהום מסיבי של מקווה מים, ואל מול אזלת יד נמשכת מצד הרשויות המופקדות על הנושא וזלזול מצד המפעלים המזהמים. ואולם, בעובדה שחלק מאלו שנחשפו למים המזוהמים לקו במחלות קשות, ובעובדה שאכן מדובר במים מזוהמים - אין די כדי לקבוע, על יסוד המבחנים, הכללים והעקרונות המקובלים במשפט האזרחי, שהזיהום אכן היה הגורם למחלות הספציפיות שבהן לקו המערערים.

נדמה, כי תפיסה פשטנית זו, לפיה די בחשיפה כלשהי, אפילו מינורית, למים המזוהמים שהכילו חומרים שיש להם פוטנציאל רעיל, ובפרוץ מחלה קשה אצל מי מאלה שנחשפו לזיהום, כדי להוכיח קיומו של קשר סיבתי המוכר בדין, עמדה ביסוד שתי התובענות שעניינן נדון בגדר הערעורים דנא. על כן, בצד הנזקים שנגרמו לתובעים מעצם היותם חולים במחלות קשות ובצד הנזק שנגרם לציבור כתוצאה מעצם זיהומו של נחל הקישון, ניתן להצביע על נזק נוסף שיכול להיגרם כתוצאה מההתדיינות דנא. כוונתי לנזק שעלול להיגרם למאבק בזיהום הסביבתי כתוצאה מכך שהתובענות שלפנינו נוהלו בדרך שלא היתה יכולה להוליך אלא לדחייתן, כפי שהראה חברי השופט עמית בפסק דינו מאיר העיניים, שכן תוצאה זו עלולה לרפות ידיהם של העוסקים בהגנת הסביבה ובמלחמה בזיהום הסביבתי.

ניהול תובענה בעילה של חשיפה לחומרים מסוכנים, במיוחד בנסיבות המקרה דנא, דורש התמחות מיוחדת וידע נרחב הן במדע, הן במשפט המהותי והן בסדרי הדין. נדרש צוות לא קטן כדי לעמוד במשימה. כישלון הניסיונות שלפנינו אינו מבטא מגמה לגונן על בעלי ההון המזהמים ועל הרשויות, כפי שוודאי אחרים יבקשו להציגו, אלא פשוט מחמת אי הוכחת הטעון הוכחה. כידוע, "הדין נגזר מהעובדות". ללא הנחת תשתית עובדתית לא תצלח דרכה של אף תביעה, יהיו נסיבות הגשתה אשר יהיו ויהיו הערכים שהיא מבקשת לקדם נעלים ככל שיהיו.

ולסיום הערה לעניין ה"הטיה הנשנית" – כפי שהראה השופט עמית, במקרים הנדונים כלל לא הונחה התשתית הדיונית והראייתית המתחייבת כאשר בעל דין מעוניין לסמוך טענות על דוקטרינה זו. בנסיבות אלה אף אני אבקש להותיר לעת מצוא את השאלה האם ראוי להכיר בדוקטרינה האמורה ובאילו תנאים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג
:

אני מסכים עם פסק דינו המפורט של חברי, השופט י' עמית
, בעקבות הממצאים והמסקנות בפסקי הדין המשכנעים של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ע' זרנקין בת"א 972/00 והשופט ר' שפירא בת"א 732/01); אני מצטרף גם להערותיו של חברי, השופט צ' זילברטל
.

אמת נכון הדבר:
בקצה האחד – הפקרוּת פושעת שבהזרמת שפכים תעשייתיים רעילים לנחל הקישון, ללא פיקוח, ללא בקרה, מבלעדי אכיפה, במשך שנים ארוכות;
בקצה שמנגד – מחלות סרטן, גרורותיהן, נגזרותיהן, סבל עצום ורב.
דא עקא, אין ניתן לעשות קפנדריא, קפיצת הדרך: בתווך – פער בין הטענות לבין הממצאים; חשיפה מצומצמת למֵי הקישון מזו שנטענה, לעיתים עד כדי הגזמה רבתי וללא אחיזה במציאות; הבחנה בין מֵי הקישון לבין הבּוֹצה שבקרקעיתו, שם מרוכז עיקר הרעל; ריכוז חומרים רעילים בכמויות משתנות, בתקופות שונות, במקומות שונים, בנחל ובסביבתו; סוגי מחלות שונים ומגוונים אצל המערערים; קשר בין אופן החשיפה לחומרים הרעילים, ומִשכוֹ, לבין השפעתם המסוכנת; רק מקצת המערערים צללו בקישון; העדר עודף תחלואה אצל המערערים ביחס למקובל אצל אחרים; להוותנו, כשליש מן הגברים במערב צפויים לחלות בסרטן כזה או אחר במהלך חייהם.
כל אלה, ועוד רכיבים שנִמנו בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי ובפסק דינו של חברי, יוצרים אותו חיִיץ, קשר סיבתי שלא הוּכח, בין הרעל שבקישון לבין מחלותיהם המצערות של המערערים.
הדין מחייב את דחיית תביעותיהם.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית
.
ניתן היום, י"א בתשרי התשע"ו (24.9.2015).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13061020_e20.doc עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
1
54
1









עא בית המשפט העליון 6102/13 מיכאל עצמון, אבני אורי, שמואל בראל (ברוכי) ואח' נ' חיפה כימקלים בע"מ, עיריית חיפה, בתי זיקוק לנפט בע"מ ואח' (פורסם ב-ֽ 07/09/2015)